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CORTE DI
GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Sez. II, 17/07/2008, Proc. C-371/05
APPALTI - Appalti pubblici di servizi - Aggiudicazione dei servizi
informatici del Comune di Mantova - Aggiudicazione diretta senza previa
pubblicazione di un bando di gara - Artt. 11 e 15, n. 2, Direttiva
92/50/CEE. L’indizione di una gara pubblica, conformemente alle
direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è
obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto
dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due
condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è
un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente
distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui
propri servizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più
importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo
detengono (v., in particolare, sentenze Teckal, e 8/04/2008, causa C‑337/05,
Commissione/Italia). CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Sez. II,
17/07/2008, Proc. C-371/05
APPALTI - Appalti pubblici di servizi - Controllo della P.A.. In tema
di appalti, l’autorità pubblica deve controllare, verificare è tener conto
non solo di tutte le disposizioni normative, ma altresì delle circostanze
pertinenti del caso di specie. Dall’esame deve risultare che la società
aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione
aggiudicatrice di condizionarne le decisioni. Deve trattarsi di una
possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia
sulle decisioni importanti di detta società (v. sentenze 13/10/2005, causa
C‑458/03, Parking Brixen e 11/05/2006, causa C‑340/04, Carbotermo e
Consorzio Alisei). CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Sez. II,
17/07/2008, Proc. C-371/05
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
17 luglio 2008 (*)
«Inadempimento di uno Stato - Direttiva 92/50/CEE - Artt. 11 e 15, n.
2 - Appalti pubblici di servizi - Aggiudicazione dei servizi informatici
del Comune di Mantova - Aggiudicazione diretta senza previa
pubblicazione di un bando di gara»
Nella causa C‑371/05,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226
CE, proposto il 5 ottobre 2005,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. X. Lewis, C.
Zadra e L. Visaggio nonché dalla sig.ra C. Cattabriga, in qualità di
agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I. M. Braguglia, in qualità
di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato, con
domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. K.
Schiemann, J. Makarczyk (relatore), J.‑C. Bonichot e dalla sig.ra C.
Toader, giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24
aprile 2008,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di
giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 Con il presente ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede
alla Corte di constatare che, avendo il Comune di Mantova affidato in
via diretta e senza pubblicazione di un apposito bando di gara nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee la gestione, la manutenzione e
lo sviluppo di propri servizi informatici all’ASI SpA (in prosieguo:
l’«ASI»), la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le
incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), così come modificata dalla
direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE (GU L 199, pag. 1) (in
prosieguo: la «direttiva 92/50»), in particolare degli artt. 11 e 15, n.
2, della suddetta direttiva 92/50.
Contesto normativo
2 L’art. 1, lett. a)‑f), della direttiva 92/50 recita come segue:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati
in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione
aggiudicatrice, (…);
b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli
organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti
od organismi di diritto pubblico.
Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse
generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
- avente personalità giuridica, e
- la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli
enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è
soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo
d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri
più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da
altri organismi di diritto pubblico.
(…)
c) “prestatori di servizi” le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli
enti pubblici che forniscono servizi. Viene chiamato “offerente” il
prestatore di servizi che presenti un’offerta e “candidato” chi
solleciti un invito a partecipare ad una procedura ristretta o
negoziata;
d) “procedure aperte” le procedure nazionali nell’ambito delle quali
tutti i prestatori di servizi interessati possono presentare offerte;
e) “procedure ristrette” le procedure nazionali nell’ambito delle quali
possono presentare offerte soltanto i prestatori di servizi invitati
dall’amministrazione;
f) “procedure negoziate” le procedure nazionali nell’ambito delle quali
le amministrazioni consultano i prestatori di servizi di loro scelta e
negoziano i termini del contratto con uno o più di essi».
3 Ai sensi dell’art. 7, n. 1, della medesima direttiva, quest’ultima si
applica agli appalti pubblici di servizi il cui importo stimato al netto
dell’IVA sia pari o superiore a [EUR] 200 000.
4 L’art. 8 di detta direttiva così prevede:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A
vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a
VI».
5 L’art. 11, n. 1, della direttiva 92/50, che compare al titolo III
della stessa rubricato «Scelta delle procedure d’aggiudicazione e norme
relative ai concorsi di progettazione», dispone che, nell’aggiudicare
gli appalti pubblici di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici
applichino le procedure definite all’art. 1, lett. d)‑f), di tale
direttiva. I nn. 2 e 3 di detto art. 11 specificano i casi in cui le
amministrazioni aggiudicatrici ricorrono alla procedura negoziata,
rispettivamente, previa pubblicazione di un bando di gara e senza
pubblicazione di un tale bando. Il n. 4 del citato art. 11 precisa che
in tutti gli altri casi le amministrazioni assegnano gli appalti di
servizi con procedura aperta ovvero con procedura ristretta.
6 Ai sensi dell’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50, che figura al
titolo V della stessa relativo alle norme comuni di pubblicità:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di
servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti
nell’articolo 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando
di gara».
7 Tra i servizi a norma dell’art. 8 l’allegato I A di tale direttiva
comprende, nella categoria 7, i «servizi informatici ed affini».
Procedimento precontenzioso
8 Mediante una convenzione conclusa in data 2 dicembre 1997, il Comune
di Mantova affidava all’ASI la gestione, la manutenzione e lo sviluppo
dei servizi informatici comunali fino al 31 dicembre 2012 (in prosieguo:
la «convenzione»), senza che tale attribuzione fosse oggetto di una
procedura di gara.
9 In seguito ad un reclamo, la Commissione indirizzava alla Repubblica
italiana, in data 20 giugno 2001, una lettera in cui chiedeva
delucidazioni in merito alla convenzione e ricordava le condizioni
affinché un appalto pubblico possa essere sottratto all’applicazione
delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti
pubblici. Il suddetto Stato membro rispondeva con lettera 26 giugno 2001
sostenendo l’inapplicabilità delle disposizioni della direttiva 92/50 al
caso di specie.
10 Il 24 ottobre 2001 la Commissione indirizzava una lettera di diffida
alla Repubblica italiana, alla quale quest’ultima rispondeva in data 11
febbraio 2002.
11 In seguito all’esame delle osservazioni presentate dalla Repubblica
italiana, la Commissione, in data 27 giugno 2002, emetteva un parere
motivato invitando tale Stato membro ad adottare i provvedimenti
necessari per conformarsi al suddetto parere nel termine di due mesi
dalla data di ricezione dello stesso.
12 Poiché la Repubblica italiana non ha dato riscontro a tale parere
motivato, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.
Sul ricorso
13 Con ordinanza del presidente della Corte 4 maggio 2006, la Repubblica
di Finlandia è stata ammessa a intervenire nella causa a sostegno delle
conclusioni della Repubblica italiana. Con lettera depositata presso la
cancelleria della Corte il 5 settembre 2006, la Repubblica di Finlandia
ha informato la Corte della sua intenzione di rinunciare ad intervenire
nella presente causa. Con ordinanza del presidente della Corte 2 ottobre
2006, la Repubblica di Finlandia è stata cancellata come parte
interveniente nella controversia.
Argomenti delle parti
14 La Commissione deduce un motivo unico a sostegno del proprio ricorso,
affermando che la convenzione non è stata conclusa nel rispetto degli
artt. 11 e 15, n. 2, della direttiva 92/50.
15 La Commissione sostiene, infatti, che la convenzione rientra
nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 e che, pertanto,
avrebbe dovuto essere stipulata conformemente, in particolare, ai citati
articoli.
16 Facendo riferimento alla sentenza della Corte 18 novembre 1999, causa
C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121), essa esclude che la relazione tra
il Comune di Mantova e l’ASI possa essere qualificata come gestione
«interna» ai sensi di tale sentenza. Infatti, il controllo esercitato
dal suddetto comune sull’ASI in applicazione degli artt. 8 e 11 della
convenzione sarebbe analogo a quello di un semplice azionista di
maggioranza di una società per azioni e sarebbe limitato dalla necessità
di prendere in considerazione gli interessi degli altri azionisti di
tale società. D’altronde, la Commissione fa notare che il Comune di
Mantova è uscito dal capitale dell’ASI senza che ciò abbia messo fine
alla convenzione.
17 Per contro, la Repubblica italiana sostiene che, al momento della
conclusione della convenzione e conformemente alla normativa nazionale
vigente, il capitale dell’ASI era interamente detenuto dal Comune di
Mantova e da altri comuni limitrofi. Pertanto il Comune di Mantova
avrebbe avuto su tale società un controllo strutturale e funzionale
analogo a quello esercitato sui propri servizi.
18 La Repubblica italiana sottolinea che il Comune di Mantova designava
i membri degli organi direttivi della suddetta società. Inoltre, è
pacifico che l’unico interesse tutelato dalla convenzione è quello del
suddetto comune. A ciò si aggiunge che le spese dell’ASI sarebbero
periodicamente stabilite da delibere comunali. Il Comune di Mantova si
sarebbe anche riservato la possibilità di procedere a una serie di
verifiche degli obiettivi previsti dalla convenzione. A questo
proposito, la nomina di un funzionario ai sensi dell’art. 8 della
convenzione sarebbe l’espressione di quel potere di supervisione che
detto comune deve mantenere per soddisfare il requisito del controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi stabilito dalla citata
sentenza Teckal.
19 In ogni caso, la Repubblica italiana precisa che, conformemente alle
decisioni adottate in occasione dell’assemblea generale degli azionisti
dell’ASI, tenutasi il 23 dicembre 2004, il Comune di Mantova è
definitivamente uscito dal capitale sociale dell’ASI e che quest’ultima
ha cessato di svolgere le attività oggetto della convenzione al 31
dicembre 2006.
Giudizio della Corte
20 Occorre anzitutto rilevare che le parti non contestano che la
convenzione riguarda la fornitura di servizi di cui all’allegato I A
della direttiva 92/50 e che il valore di tali servizi oltrepassa la
soglia, fissata all’art. 7, n. 1, di tale direttiva, idonea a far
rientrare la convenzione nell’ambito di applicazione della direttiva
stessa.
21 Tuttavia, la Repubblica italiana fa valere che la convenzione non
doveva essere assoggettata alle norme che disciplinano gli appalti
pubblici, dato che i criteri di gestione «interna» erano soddisfatti.
22 A tale proposito si deve rammentare che, secondo la costante
giurisprudenza della Corte, l’indizione di una gara pubblica,
conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti
pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente
giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora
siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato,
l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice,
deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un
controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e,
dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua
attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (v., in
particolare, sentenze Teckal, cit., punto 50, e 8 aprile 2008, causa
C‑337/05, Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punto 36 e giurisprudenza citata).
23 Occorre pertanto esaminare se, riguardo all’ASI, le due condizioni
richieste dalla giurisprudenza citata al punto precedente siano
soddisfatte.
24 Per quanto attiene alla prima condizione, relativa al controllo da
parte dell’autorità pubblica, dalla giurisprudenza della Corte emerge
che è necessario tener conto non solo di tutte le disposizioni
normative, ma altresì delle circostanze pertinenti del caso di specie.
Dall’esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un
controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di
condizionarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di
influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle
decisioni importanti di detta società (v. sentenze 13 ottobre 2005,
causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 65, e 11 maggio
2006, causa C‑340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I‑4137,
punto 36).
25 La Repubblica italiana ha affermato, senza essere contraddetta sul
punto dalla Commissione, che il Comune di Mantova aveva la possibilità,
per il suo ruolo di socio di maggioranza dell’ASI, di designare i membri
degli organi direttivi e di condizionare l’attività di questa società.
Essa ha parimenti evidenziato che, in applicazione della convenzione, il
consiglio comunale del suddetto comune stabiliva, per mezzo di delibere,
le spese di funzionamento di detta società e che il Comune di Mantova si
era riservato la possibilità di compiere una serie di verifiche, da un
lato, con la nomina di un funzionario comunale incaricato di
collaborare, stimolare e controllare l’operato dell’ASI e, dall’altro,
con il controllo sulla contabilità di detta società al fine di
assicurare la piena applicazione delle norme di correttezza contabile e
delle norme di tutela previste dalla convenzione.
26 Ne risulta che il suddetto comune aveva la facoltà di incidere in
modo determinante tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle
decisioni importanti dell’ASI tramite la nomina dei membri degli organi
direttivi di tale società e di un funzionario comunale incaricato di
orientare e controllare l’operato di quest’ultima. Tale facoltà è
sufficiente a dimostrare l’esistenza di un potere di controllo
strutturale e funzionale del Comune di Mantova su detta società analogo
a quello esercitato sui propri servizi, così da soddisfare la prima
condizione stabilita dalla Corte al punto 50 della citata sentenza
Teckal.
27 Tuttavia, la Commissione sostiene che la suddetta condizione non
poteva essere soddisfatta in quanto, in primo luogo, al momento della
stipula della convenzione partecipavano al capitale dell’ASI due
organismi di diritto privato, la TEA SpA e l’APAM SpA, e, in secondo
luogo, anche a voler supporre che l’ASI fosse una società a capitale
interamente pubblico, la partecipazione di soci privati era
esplicitamente prevista sin dalla sua costituzione.
28 Orbene, quanto al primo argomento avanzato dalla Commissione, è
sufficiente constatare che quest’ultima non ha contestato le
informazioni fornite dalla Repubblica italiana nella controreplica in
base alle quali le due società in questione erano a loro volta imprese
comunali.
29 Per quanto riguarda il secondo argomento esposto dalla Commissione,
si deve rilevare che la possibilità per i privati di partecipare al
capitale della società aggiudicataria, in considerazione in particolare
della forma societaria di quest’ultima, non è sufficiente, in assenza di
una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una
convenzione come quella di cui trattasi nella presente causa, per
concludere che la prima condizione, relativa al controllo dell’autorità
pubblica, non sia soddisfatta. Infatti, per ragioni di certezza del
diritto, l’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di
procedere ad una gara d’appalto dev’essere valutato, in via di
principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data
dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi (v., in tal
senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria,
Racc. pag. I‑9705, punto 38).
30 Circostanze particolari, segnatamente qualora risulti che l’apertura
del capitale dell’ente interessato a soci privati era prevista sin
dall’assegnazione del suddetto appalto pubblico, possono, di certo,
richiedere che sia presa in considerazione la partecipazione effettiva
di detti soci intervenuta successivamente a tale assegnazione (v., in
tal senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 38). Tuttavia,
nella fattispecie, è giocoforza constatare che la Commissione non è
riuscita a fornire la prova dell’esistenza di tali circostanze
particolari.
31 Per quanto attiene alla seconda condizione, relativa all’attività
dell’ente in questione, è d’uopo rammentare che un’impresa svolge la
parte più importante della sua attività con l’ente che la detiene, ai
sensi della citata sentenza Teckal, se l’attività di detta impresa è
destinata principalmente all’ente in questione e ogni altra attività
risulta avere solo un carattere marginale (v. sentenza Carbotermo e
Consorzio Alisei, cit., punto 63).
32 Inoltre, nel caso in cui diversi enti detengano un’impresa, la
condizione relativa all’attività può ricorrere qualora tale impresa
svolga la parte più importante della propria attività non
necessariamente con questo o con quell’ente, ma con tali enti
complessivamente considerati. Di conseguenza, l’attività da prendere in
considerazione nel caso di un’impresa detenuta da vari enti è quella
realizzata da detta impresa con tutti questi enti (v. sentenza
Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punti 70 e 71).
33 A tale proposito, dai documenti presentati dalla Repubblica italiana
emerge che, se si tiene conto delle attività svolte dall’ASI non
soltanto a favore del Comune di Mantova, bensì per tutti gli enti che la
detengono, tali attività possono essere considerate come essenzialmente
dedicate ai suddetti enti.
34 Pertanto, la seconda condizione stabilita dalla Corte al punto 50
della citata sentenza Teckal è soddisfatta.
35 Alla luce di ciò, si deve ritenere che la Repubblica italiana abbia
sufficientemente dimostrato in diritto che le condizioni richieste dalla
giurisprudenza citata al punto 22 della presente sentenza sono
soddisfatte e che, pertanto, il Comune di Mantova non era tenuto a
indire una gara pubblica prima di concludere la convenzione.
36 Di conseguenza, il ricorso della Commissione dev’essere respinto in
quanto infondato.
Sulle spese
37 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte
soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché
la Repubblica italiana ne ha fatto domanda, la Commissione, rimasta
soccombente, dev’essere condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.
Firme
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