T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. I - 27 maggio 2008, n. 683

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.683/08 R.Sent.
N. 693 Reg.Gen.
ANNO 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,

Sezione Prima, ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 693\2006 Sezione I, proposto da EOLO ENERGIE s.r.l. e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Salvatore Raimondi e Francesco Mormino ed elettivamente domiciliata nello studio del secondo in Palermo, via Giusti n. 21 come da procure in calce al ricorso ed in calce all’atto di costituzione di nuovo procuratore;
C O N T R O
la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Palermo in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso cui domiciliano per legge in via A. De Gasperi n. 81;
E NEI CONFRONTI
- dell’Assessorato ai Beni Culturali ed Ambientali della Regione Siciliana in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso cui domiciliano per legge in via A. De Gasperi n. 81;
- del Comune di Contessa Entellina in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
- della FRI.EL. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Germana Cassar, Francesco Sciaudone e Flavio Iacovone, elettivamente domiciliata presso l’Avv. Massimiliano Mangano in Palermo, via N. Morello n. 40, come da procura a margine dell’atto d’intervento;
PER L’ANNULLAMENTO
- della nota della Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Palermo n. prot. 341\P del 19 gennaio 2006, con la quale il progetto per la realizzazione di un parco eolico nel Comune di Contessa Entellina è stato giudicato incompatibile con la tutela paesaggistica e non è stato approvato ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 42\2004;
- di ogni altro atto presupposto e conseguenziale.
E PER LA CONDANNA
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni derivanti dalla ritardata realizzazione del parco eolico.
VISTI il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti;
VISTE le ordinanza collegiali istruttorie n. 127 del 20.4.2006 e n. 202 del primo giugno 2007;
VISTA l’ordinanza n. 751\06 del 4.7.2006, con la quale è stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato;
Vista l’ordinanza n. 764\06 del 6.9.2006, con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha riformato la predetta ordinanza cautelare;
Vista l’ordinanza n. 908\06 del 9.11.2006, con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha confermato la propria predetta pronuncia;
VISTE le memorie depositate dall’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni regionali resistenti;
VISTE le memorie depositate dalla ricorrente;
VISTI l’atto d’intervento ad opponendum e la memoria prodotti dalla FRI.EL. s.r.l.;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Referendario Achille Sinatra;
UDITI, alla pubblica udienza del 18 marzo 2008, l’Avv. Raimondi per la ricorrente, l’Avv. Iacovone per l’interveniente e l’Avvocato dello Stato La Spina per le Amministrazioni Regionali resistenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con il ricorso principale oggi in esame, notificato il 21.3.2006 e depositato il successivo giorno 29, la EOLO ENERGIE s.r.l. e C. ha impugnato il provvedimento del 19.1.2006, con il quale la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Palermo ha respinto l’istanza di autorizzazione avanzata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 42\2004 per la realizzazione di un parco eolico per la produzione di energia elettrica nel Comune di Contessa Entellina.

Premesso in punto di fatto che il progetto in questione era stato approvato dal Comune di Contessa Entellina con delibera consiliare del 14.7.2004, nonchè, per quanto di loro competenza, dall’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, da quello all’Agricoltura e Foreste, nonchè dal Genio civile di Palermo, la società ricorrente grava d’impugnazione il prefato diniego d’autorizzazione emesso dalla Soprintendenza mediante i seguenti motivi:

1) Inapplicabilità dell’art. 146 d.lgs. n. 42\2004 - carenza di potere per errati presupposti di fatto, travisamento dei fatti.

L’area di progetto, distinta in catasto al foglio 30, particelle 8-82-83-85-86, e che abbraccia tre distinti crinali collinari (Costa del Conte, Carruba Nuova, Serra Lunga), di proprietà privata, non sarebbe interessata da specifici vincoli (di rimboschimento forestale, paesaggistici, archeologici) giuridicamente rilevanti, e non sarebbe tra le aree ricomprese nel P.T.P. di cui al D.A, 21.9.1999 n. 6080; sicchè la negativa determinazione della Soprintendenza sarebbe stata emessa in carenza di potere.

2) Falsa applicazione art. 146 d.lgs. 42\2004 - Illegittimità per mancata applicazione della L. 1.6.2002 n. 120 e del d.lgs. 29.12.2003 n. 387 - Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e irragionevolezza.

A causa della crescente necessità di reperire fonti di produzione di energia elettrica rinnovabili, la cui rilevanza ordinamentale, anche sul piano degli accordi internazionali, è attestata dalle norme in rubrica -tra cui spicca l’art. 12 del d.lgs. 387\2003, che qualifica di pubblica utilità le opere atte a tale produzione- la Soprintendenza, nell’istruire le istanze di autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. 42\2004, dovrebbe adesso procedere al contemperamento dell’esigenza di conservazione dei valori culturali con quelle dei privati che intendano attuare la propria libertà di iniziativa economica nell’ambito della produzione di energia da fonti rinnovabili, nonchè con l’altro interesse pubblico al contenimento dei c.d. gas - serra, sotteso alla ricerca di nuove fonti energetiche. Pertanto, nel caso in esame, la Soprintendenza avrebbe dovuto formulare ipotesi alternative di allocazione degli impianti di cui al progetto proposto dalla ricorrente.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 152 d.lgs. 42\2004. Incompetenza.

Ai sensi della norma citata in epigrafe la Soprintendenza, rilevata la compromissione dei valori paesaggistici a causa della percezione visiva degli erigendi impianti dalla SS Palermo-Sciacca, dal Castello di Calatamauro e dai siti archeologici ed Entella e Adranone, avrebbe dovuto trasmettere il progetto alla Regione per l’eventuale prescrizione di distanze, misure e varianti.

4) Violazione e falsa applicazione del D.A. 10.9.2003 e del D.A. 20.4.2005 n. 10425, nonchè dell’art. 3 L. 241\90 - Eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Il D.A. 20.4.2005 n. 10425 includerebbe tra le aree nelle quali è possibile realizzare impianti eolici anche quelle sottoposte a vincolo paesaggistico, sicchè, anche per tale ragione, sarebbe stato necessario che la Soprintendenza avesse operato quella valutazione comparativa degli interessi di cui la ricorrente ha denunciato l’assenza anche nel secondo motivo.

Le conclusioni del ricorso principale, oltre che la richiesta d’annullamento previa sospensione cautelare dell’atto impugnato, contengono una domanda di risarcimento dei danni da quantificarsi mediante CTU o mediante valutazione equitativa.

La ricorrente, nelle proprie memorie difensive, ha insistito nei motivi di ricorso.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 127 del 20.4.2006 era stato ordinato all’Amministrazione di depositare in segreteria documentati chiarimenti in ordine all’esistenza di vincoli sulle aree interessate dall’intervento e sui relativi provvedimenti che li avessero disposti; a seguito dell’inottemperanza a tale ordine istruttorio, con l’ordinanza n. 751\06 del 4.7.2006 era stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato.

Il provvedimento cautelare in questione è stato riformato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n. 764\06 del 6.9.2006.

Successivamente, con atto notificato il 10-11.1.2007 e depositato il successivo giorno 22, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso il provvedimento già gravato con il ricorso principale, deducendo che, a causa delle difese svolte dall’Avvocatura dello Stato in sede di appello cautelare e del reperimento di due documenti (nota dell’Azienda regionale delle Foreste Demaniali del 28.9.2006 che attesta l’inesistenza di vincoli di rimboschimento sulle aree interessate e nota della Soprintendenza del 7.7.2006, con cui è stato approvato un progetto, proposto dalla Fri.El. s.r.l. per l’impianto di un parco eolico nel territorio di Contessa Entellina), sarebbe stata adesso individuata l’esatta motivazione del diniego; in particolare, in quella sede l’Avvocatura avrebbe dedotto che, a tenore di una cartografia redatta dall’Istituto geografico militare, le aree sarebbero sottoposte a vincoli di rimboschimento, che il sito presenterebbe recentissimi reperimenti archeologici, che il progetto sarebbe incompatibile con i contesti archeologici del sito stesso, che l’impatto degli aerogeneratori sarebbe incompatibile con i valori paesaggistici della zona e che, infine, la zona si collocherebbe parte in area in cui l’intervento sarebbe consentito e parte in area definita “sensibile”, da cui sarebbe derivato il potere discrezionale della Soprintendenza nel valutare la compatibilità fra progetto e garanzia dell’ambiente.

Ciò premesso, la Eolo s.r.l. ha spiegato i seguenti motivi aggiunti:

1) sull’area interessata dall’intervento non sussisterebbe vincolo di rimboschimento alcuno.

2) L’autorizzazione concessa ai sensi dell’art. 152 d.lgs. 42\2004 alla realizzazione di un parco eolico in Contessa Entellina rilasciata il 7.7.2006 alla Fri.El. s.r.l. sarebbe affetta da eccesso di potere per lesione del principio d’imparzialità, irragionevolezza e disparità di trattamento, considerata la rilevante entità dell’intervento progettato dalla controinteressata, il numero e le dimensioni dei relativi aerogeneratori e il conseguente maggiore impatto ambientale rispetto a quanto progettato dalla ricorrente; e considerato, altresì, che dieci aerogeneratori del progetto Fri.El. -da realizzare nella contrada Carrubba, prossima a ritrovamenti archeologici- sarebbero sovrapposti o assai prossimi a quelli previsti nel progetto della Eolo (la quale anche per l’allocazione di tali impianti ha subito il rigetto della propria istanza); confermerebbe, inoltre, l’inesistenza di vincoli di sorta sulla zona; e, ancora, paleserebbe che la Soprintendenza avrebbe dovuto autorizzare la ricorrente ad installare gli aerogeneratori ricadenti in area “consentita”, ed a dettare prescrizioni ai sensi del’art. 152 d.lgs. 42\2004 per rendere compatibile con i valori culturali l’installazione di quelli ricadenti in area “sensibile”.

Nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha ribadito le domande formulate con il ricorso introduttivo.

Si sono costituiti in giudizio la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Palermo e l’Assessorato ai Beni Culturali ed Ambientali della Regione Siciliana con il patrocinio dell’Avvocatura erariale; quest’ultima ha depositato, in data 15.1.2006, memoria con la quale ha contrastato i motivi del ricorso principale, deducendo, in particolare, la conoscenza - risalente almeno a partire dalla ricezione della nota di chiarimenti della Soprintendenza datata 7.3.2006 - dell’esistenza dei vicoli archeologici e paesaggistici che interesserebbero parte dell’area ricadente nel bacino dell’impianto di cui al progetto non approvato, confermati dal loro inserimento nell’ambito n. 5, “Area dei rilievi dei monti Sicani”, di cui alle linee guida del P.T.P. approvato con D.A. 6080\99.

Con atto notificato il 9.11.2007 e depositato il 19.12.2007, ha proposto intervento ad opponendum la FRI.EL. s.r.l., società che aveva proposto un progetto di realizzazione di un parco eolico nella medesima area interessata da quello della ricorrente.

L’interveniente, con successiva memoria, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Eolo per mancata notificazione di tale atto all’interveniente, posta la qualità di controinteressata (seppure conosciuta dalla ricorrente solo in corso di causa) di quest’ultima; ancora l’inammissibilità della complessiva impugnazione per carenza d’interesse (il nulla osta impugnato, alla luce della recente giurisprudenza del C.G.A., sarebbe inutile, in quanto il parere della Soprintendenza andrebbe espresso -e composto con gli altri interessi in gioco- nell’ambito della conferenza di servizi di cui all’art. 12 D.lgs. 387\2003); l’irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti; nel merito ha chiesto il rigetto dell’impugnazione, anche in considerazione dei vincoli da cui è interessata l’area di riferimento del progetto della Eolo.

Il Comune di Contessa Entellina, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza collegiale n. 202\07 è stato ordinato alla Soprintendenza di chiarire se, ed in quale misura, nel sito interessato dal progetto siano presenti zone escluse, zone sensibili o zone in cui l’impianto di parchi eolici sia consentito senza limitazioni ai sensi del D.A. 28.4.2005; in adempimento a tale ordine istruttorio l’Amministrazione ha depositato la carta dei vincoli relativa ai luoghi di progetto.

La ricorrente, con memorie difensive, ha contrastato le avverse deduzioni ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 18 marzo 2008 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. - In via di logica priorità ritiene il Collegio che debba essere esaminata per prima l’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse dell’impugnazione che, secondo l’interveniente, discenderebbe dal fatto che il diniego in epigrafe risulta emesso dalla Soprintendenza al di fuori del modulo procedimentale previsto dall’art. 12 d.lgs. 387\2003 per il rilascio dell’autorizzazione unica di cui al terzo comma. Ne deriverebbe, secondo la FRI.EL., che il diniego in epigrafe risulterebbe inutiliter datum, e che, comunque, esso ben potrebbe essere superato attraverso i meccanismi di composizione del dissenso previsti dalla normativa generale in tema di conferenza di servizi.

1.1 - Tali assunti non meritano condivisione.

L’eccezione è svolta sulla base di quanto recitano -per quanto qui interessa- i commi terzo e quarto dell’art. 12 D.lgs. 387\2003, per i quali la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico; a tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione; l'autorizzazione in questione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni; in caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale.

1.2 - Nel caso in esame non risulta che tale sia stato il modulo procedimentale concretamente applicato, senza che, peraltro, risultino svolte censure sul punto.

Come è incontestato fra le parti, l’istanza da cui è scaturito il progetto su cui si è espressa la Soprintendenza con l’impugnato diniego è stata avanzata al Comune di Contessa Entellina in data 4 aprile 2001 (e, dunque, ben prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 387\2003); una volta ottenuta l’approvazione dello schema di convenzione ad opera del Consiglio Comunale, in data 25 agosto 2004 la ricorrente ha chiesto all’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente la pronuncia di compatibilità ambientale per il proprio progetto; l’Assessorato in questione, ricevuta l’istanza, ha autonomamente proceduto ad espletare esclusivamente l’istruttoria di propria competenza (come documentata dal decreto conclusivo di tale procedimento, versato in atti) ai sensi della L.R. 6\2001, senza convocare la conferenza di servizi prevista dai commi III e IV dell’art. 12 d.lgs. 387\2003, nè quella -specifica del procedimento di VIA- di cui all’art. 5, comma VI, d.lgs. 12 aprile 1996, emettendo, infine, il D.R.S. n. 179 del 14 marzo 2005, con il quale ha espresso giudizio positivo di compatibilità ambientale subordinato all’osservanza di quarantanove prescrizioni (tra le quali spicca lo stralcio degli aerogeneratori da C38 a C 43 a causa della loro vicinanza con il SIC ITA 020035); dopodichè, in data 25 ottobre 2005, la Eolo ha richiesto alla Soprintendenza palermitana il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. 42\2004 in relazione al progetto in questione: neppure in questo frangente è stata promossa la conferenza di servizi, e il relativo procedimento si è concluso con l’impugnato provvedimento, emesso il 19 gennaio 2006.

Sul punto occorre osservare che, all’atto della presentazione dell’istanza alla Soprintendenza (11 novembre 2005) era già stato pubblicato nella G.U.R.S. n. 20 del 13 maggio 2005 il D.A.R.T.A. 28 aprile 2005, n. 10425, che, nell’allegato B, punto e) prescrive che i progetti ricadenti in aree interessate da vincolo paesaggistico siano corredati, fra l’altro, della copia autentica dell’istanza di nulla osta rivolta alla competente Soprintendenza, o del nulla osta medesimo, da intendersi acquisite anche mediante silenzio assenso ai sensi dell’art. 159 o dell’art. 146 d.lgs. 42\2004 (a seconda che il progetto non ricada, o ricada, entro zone per cui è stato approvato il Piano territoriale paesistico). Tali disposizioni, quindi, nulla prevedono circa l’espressione del parere nell’ambito della competenza di servizi.

A seguito di separate istanze, ed al termine di autonomi procedimenti, sono stati rilasciati alla ricorrente anche il parere positivo del Genio Civile di Palermo e quello alla movimentazione del terreno, di competenza dell’Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste.

1.2 - Posta la superiore ricostruzione in punto di fatto, il Collegio premette di bene essere consapevole dell’orientamento, autorevolmente espresso dal Giudice d’appello nella recente sentenza 11 aprile 2008, n. 295 (assunta in materia di silenzio-rifiuto opposto dalla Soprintendenza su istanza di autorizzazione paesaggistica su progetto di impianto per la produzione di energia eolica), per il quale, ai sensi delle disposizioni (sopra richiamate) che disciplinano l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio degli impianti eolici e la correlata procedura di VIA, “tutte le amministrazioni - e quindi anche la Soprintendenza ricorrente - tenute ad adottare le proprie determinazioni, ai fini della valutazione d’impatto ambientale per la costruzione e l'esercizio degli impianti eolici, devono esprimere il proprio avviso in sede di conferenza dei servizi”, sicchè (conclude la citata pronuncia del C.G.A.) la Soprintendenza per i beni archeologici non ha l’obbligo di pronunciarsi al di fuori della conferenza di servizi.

Si tratta di un orientamento che si salda, sotto il profilo logico, con quello, pure enunciato negli ultimi tempi dal C.G.A. (sentenze 3 agosto 2007, n. 711, e 21 novembre 2007, n. 1057), per il quale -in sintesi-, nella materia degli impianti eolici, l’emersione e la comparazione degli interessi in gioco deve essere effettuata esclusivamente nella sede della conferenza di servizi (conformemente alla finalità di tale istituto).

1.3 - Ritiene, tuttavia, il Collegio, che tale autorevole orientamento, per il concreto atteggiarsi fattuale della vicenda oggi in esame, non possa essere applicato in questa sede.

Limitandosi per il momento al solo profilo dell’interesse al ricorso, adesso delibato, questo T.A.R. non può fare a meno di sottolineare nuovamente come, nel caso in esame, il d.lgs. 387\2003 (il cui articolo 12 prevede l’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione a seguito di conferenza di servizi) sia intervenuto allorchè già la Eolo aveva inoltrato (nel 2001) la propria istanza al Comune di Contessa Entellina; e che, pur successivamente all’entrata in vigore di detto decreto (pubblicato nel supplemento n. 17 alla G.U.R.I. in data 31 gennaio 2003), tutte le Amministrazioni Regionali preposte alla cura degli specifici interessi coinvolti (l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente -autorità che, nel disegno legislativo, avrebbe la funzione di indire la conferenza- quanto alla VIA, il Genio Civile di Palermo quanto alla compatibilità del progetto con le condizioni geomorfologiche del sito interessato, l’Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste quanto alla movimentazione del terreno, e, infine, la Soprintendenza odierna resistente quanto alla tutela paesaggistica) hanno proceduto autonomamente l’una dall’altra, emettendo singolarmente i provvedimenti di propria, rispettiva, competenza, e dunque -lungi dal seguire il procedimento unico- mancando di comparare tutti gli interessi in gioco per determinarne l’assetto complessivo secondo i meccanismi tipici dell’istituto in questione.

Anzi: l’art. 3 del D.R.S. Territorio ed Ambiente del 14 marzo 2005, recante il positivo giudizio di compatibilità ambientale, specifica espressamente che detto provvedimento riguarda esclusivamente tale aspetto, e che “Il richiedente è onerato di richiedere ogni altra autorizzazione o concessione previste dalla normativa vigente”.

1.4 - Dalla superiore ricostruzione in punto di fatto deriva che -per quanto qui specificamente interessa- il provvedimento negativo emesso dalla Soprintendenza, al di fuori dello schema procedimentale tipico della conferenza di servizi, il 19 gennaio 2006, non risulta in alcun modo superabile (come vorrebbe l’intervenuta) attraverso il meccanismo di composizione del dissenso previsto, in via generale, dall’art. 14-quater L. 241\90, e non può certo definirsi inutiliter datum, in quanto -al contrario- è l’atto conclusivo di un autonomo procedimento, il cui esito negativo pregiudica, nella concreta fattispecie in esame, definitivamente la possibilità attuare l’intervento; sicchè esso è immediatamente lesivo degli interessi della ricorrente, che, dunque, era onerata della relativa impugnazione.

Quest’ultima, pertanto, sotto tale profilo si rivela ammissibile.

2. - E’, quindi, possibile scrutinare la fondatezza del ricorso principale, che è fondato per quanto di ragione, nei limiti che si esporranno di seguito.

2.1 - Con il primo motivo la ricorrente società Eolo Energie lamenta che erroneamente la Soprintendenza avrebbe rilevato la presenza di vincoli di sorta nell’area di progetto, e che, pertanto, essa non avrebbe dovuto esprimere parere alcuno circa la compatibilità del progetto medesimo con le valenze paesaggistiche del sito.

Il motivo è infondato.

2.2 - La nota della Soprintendenza del 7.3.2006, diretta alla ricorrente, espone la presenza di un vincolo archeologico diretto sulla Rocca d’Entella; di un vincolo archeologico diretto sul Castello di Calatamauro; di - aree -non meglio specificate- sottoposte a vincolo paesaggistico; di aree interessate da recenti ritrovamenti, non ancora vincolate.

L’esame documentazione depositata dalla resistente Soprintendenza, in esito all’ordine istruttorio impartito dal Collegio nel corso del giudizio, ha, inoltre, evidenziato quanto segue:

- gli aerogeneratori contrassegnati, nel progetto, dalle sigle da C20 a C39 non ricadono in area vincolata;

- quelli contrassegnati da C11 a C19 ricadono in area interessata da vincolo rimboschimento, che bene emerge anche dalla perimetrazione delle aree vincolate effettuata ai sensi della L. 431\85, di cui alla nota della Soprintendenza del 31.10.1987 (al n. 4 dell’elenco documenti prodotti dalla ricorrente a corredo dei motivi aggiunti in data 22 gennaio 2007), indirizzata al Comune di Contessa Entellina, (si veda, in particolare, l’ivi allegata tavola), ed è, peraltro, confermata dalla Carta di sovrapposizione tra particelle catastali ed aerogeneratori prodotta in giudizio dalla ricorrente Eolo (tavola 1), in cui il relativo perimetro è stilizzato mediante una linea tratteggiata di colore verde (nella relativa legenda: “Perimetrazione aree di rimboschimento forestale- vincolo lettera g art. 1 L. 431\85”).

A fronte di tali risultanze documentali non rileva che, secondo la nota dell’Assessorato Agricoltura e Foreste del 28 settembre 2006, nel sito non sarebbero previsti interventi di forestazione (peraltro non ritenuti di propria competenza dall’Ufficio che ha redatto quella nota).

Inoltre, emerge dagli atti che la realizzazione dell’impianto interessa una zona sensibile, così qualificata ai sensi del citato decreto del 28 aprile 2005, posto che gli aerogeneratori da C10 a C19 ricadono -per espressa ammissione della ricorrente- a soli 1.553 dal Castello di Calatamauro, e dunque a meno di due KM da un bene soggetto a vincolo archeologico diretto; mentre si trovano a distanza superiore a due KM rispetto alla Rocca d’Entella.

Ciò premesso, si rileva che il progetto in questione, nelle parti suindicate, ricade sia in zona soggetta a vincolo di rimboschimento forestale (art. 142, comma I, lettera G, d.lgs. 42\2004), che in zona interessata da vincolo archeologico, e, quindi, in zona qualificata “sensibile” ai sensi del DARTA 28 aprile 2005, che ivi subordina l’approvazione dei progetti ad una valutazione “caso per caso riguardo al patrimonio naturale che s’intende tutelare”, valutazione demandata alla Soprintendenza competente per territorio (T.A.R. Sicilia, Palermo, sezione I, 2 agosto 2007, n. 1905).

Il motivo, pertanto, va respinto, vertendosi in ambito in cui la resistente Soprintendenza doveva e poteva esercitare i poteri ad essa demandati.

3 . - Possono, adesso, essere congiuntamente scrutinati i motivi secondo e quarto del ricorso principale, che risultano connessi, avendo ad oggetto, entrambi, la mancata comparazione, ad opera della Soprintendenza, tra i valori paesaggistici del sito di progetto con altri interessi pubblici (quali quelli normativamente sottesi all’approvvigionamento di energia da fonti rinnovabili), nonchè con quelli privati, relativi all’attività d’impresa.

Tali doglianze sono fondate, e vanno accolte.

Come accennato in precedenza, il Collegio è consapevole che, con alcune recenti pronunce, il C.G.A. ha mostrato di non condividere l’orientamento più volte espresso da questo T.A.R., per il quale, nel possibile conflitto fra le esigenze correlate all'esercizio dell'attività imprenditoriale, finalizzata alla produzione (con modalità non inquinanti) di energia elettrica, e quelle sottese alla tutela di valori non economici (come la tutela del paesaggio), l'amministrazione deve, in particolare, ricercare non già il totale sacrificio delle une e la preservazione delle altre secondo una logica meramente inibitoria, ma deve piuttosto, come indicato dalla sentenza della Corte costituzionale, 10 luglio 2002, n. 355, ricercare una soluzione necessariamente comparativa della dialettica fra le esigenze dell'impresa e quelle afferenti valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio del potere amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di attività imprenditoriali; sicchè l'amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione totalizzante dell'interesse pubblico primario (di cui è attributaria), limitarsi ad affermarne la (generica) rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4 febbraio 2005, n. 150; Sez. I, 28 settembre 2005, n. 1671).

Nel respingere questa opzione ermeneutica dall’art. 146 d.lgs. 42\2004 in ordine ai poteri demandati in questa materia alle Soprintendenze, il Giudice d’appello ha precisato (alle sentenze 3 agosto 2007, n. 711 e 21 novembre 2007, n. 1057), che non rientra nelle competenze della Soprintendenza altro che un’attenta comparazione dell’interesse paesaggistico, il quale non può essere da essa sacrificato per perseguire altri interessi non affidati alle sue cure, quali lo sviluppo delle fonti energetiche alternative e lo sviluppo economico della zona interessata.

Un tale risultato, continua il C.G.A., può essere, semmai, il frutto della comparazione d’interessi propria della conferenza di servizi prevista dall’art. 12 d.lgs. 387\2003 ai fini del rilascio della c.d. autorizzazione unica.

Orbene, si è messo in luce in precedenza, nel corso della delibazione dell’interesse ad impugnare il diniego in epigrafe da parte della ricorrente, come, nel caso in esame, non si sia proceduto ad alcuna comparazione contestuale d’interessi in ambito di conferenza di servizi, la quale non risulta neppure indetta dell’Amministrazione che avrebbe avuto l’obbligo di farlo; e come, al contrario, tutti gli atti di assenso siano stati singolarmente richiesti alle Amministrazioni rispettivamente competenti, compreso il parere di competenza della Soprintendenza resistente.

Ne deriva che alla concreta fattispecie in decisione non può essere applicato l’orientamento espresso dal Giudice d’appello, che si basa sulla struttura di un modulo procedimentale che, nell’occasione, non risulta seguito (senza che sul punto siano state svolte censure di sorta).

Il Collegio, quindi, in questa circostanza, non ravvisa motivi per discostarsi dall’orientamento fin quì seguito dal Tribunale, delineatosi nelle citate pronunce, per il quale la Soprintendenza avrebbe dovuto limitarsi ad affermare la rilevanza assoluta del bene-paesaggio, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse, ma avrebbe dovuto effettuare la comparazione del primo con gli interessi sottesi alla produzione di energia da fonti rinnovabili (cui conferiscono dignità legislativa lo stesso d.lgs. 387\2003 e la L. 120\2002, di ratifica del Protocollo di Kioto) e con quelli legati all’iniziativa economica privata.

Tale comparazione, ovviamente, non comporta che il primo non possa, in astratto, prevalere sugli altri.

Di essa, però, non v’è traccia nell’atto impugnato, che si limita alla valutazione del progetto sotto il mero profilo legato alle emergenze paesaggistiche ed archeologiche del sito.

E, di conseguenza, la motivazione del diniego prescinde del tutto dall’esporre gli aspetti legati alla valutazione i questione, così risultando carente sotto tale, specifico, profilo.

Ne deriva la fondatezza dei due motivi in esame.

4. - L’accoglimento del secondo e del quarto motivo comporta l’assorbimento del terzo motivo contenuto nel ricorso principale, che va accolto per quanto di ragione, con salvezza di ogni ulteriore provvedimento dell’Amministrazione.

5. - E’, adesso, possibile passare all’esame dei motivi aggiunti notificati il 10 gennaio 2007.

Si tratta di motivi aggiunti “di prima generazione”, con i quali risulta impugnato il medesimo atto oggetto del ricorso principale.

Il primo di essi è irricevibile per tardività.

Invero, la conoscenza dell’esistenza di un vincolo di rimboschimento nel sito di progetto risale, per la ricorrente, almeno al 20 aprile 2006, data in cui essa ha depositato in giudizio la Carta dei vincoli paesaggistici; peraltro tale conoscenza è da presumersi sin dalla data di proposizione del ricorso principale, in quanto la nota della Soprintendenza del 31 ottobre 1987, diretta al Comune di Contessa Entellina, e l’allegata cartografia, recanti l’indicazione del vincolo in parola, sono stati depositati in giudizio dalla ricorrente in uno mal ricorso (allegato 5).

6. - Il secondo motivo aggiunto, con il quale si adombra una disparità di trattamento rispetto alla FRI.EL., è infondato; si ritiene, pertanto, di prescindere dai profili di inammissibilità della censura sollevati dalle parti resistenti.

Sul medesimo punto adesso in esame questa Sezione, nel pronunciare sul ricorso n. 131\2007 (recante l’impugnazione, da parte della stessa Eolo Energie, del nulla osta rilasciato dalla Soprintendenza in relazione al progetto presentato dalla FRI.EL. s.r.l.), nella sentenza n. 1905\07 ha ritenuto che tale disparità di trattamento non sussista, rilevando -a seguito della comparativa disamina dei due provvedimenti rispettivamente oggetto dei due giudizi- come “ nel caso in esame, non si possa fondatamente dedurre alcuna disparità di trattamento in ordine ai due progetti, i quali, pur interessando la medesima area geografica (per buona parte ricadente nel territorio del Comune di Contessa Entellina), non risultano sovrapponibili che per una limitata zona di confine, nella quale dovrebbero sorgere i nove impianti di cui si è detto più volte (i quali non risultano previsti in zona d’interesse archeologico); e, mentre il progetto della controinteressata si sviluppa in un’area che si pone a nord-ovest di tale, ideale, confine, quello della ricorrente si pone a sud della medesima linea.

Come si vede, quindi, i presupposti di fatto sottesi ai due progetti divergono significativamente per alcuni aspetti qualificanti, inerenti proprio gli aspetti di tutela dei beni archeologici, e, in particolare, la posizione delle torri rispetto ai siti d’interesse archeologico; sicchè non è ravvisabile il vizio denunciato con il motivo in esame, posto che (secondo la regola generale applicabile ad ogni tipo di provvedimento) l'illegittimità per disparità di trattamento, in materia di diniego del nulla osta paesaggistico, è configurabile solo in casi macroscopici e presuppone un'assoluta identità di situazioni”.

Il motivo va, dunque, respinto.

7. - Deve essere parimenti respinta la domanda di risarcimento dei danni proposta nelle conclusioni del ricorso principale e dei motivi aggiunti, che risulta priva di sufficienti profili di allegazione del danno, e, tanto più, di prova del medesimo.

8. - Conclusivamente, il ricorso principale va accolto per quanto di ragione, con conseguente annullamento del provvedimento gravato; i motivi aggiunti vanno dichiarati in parte irricevibili ed in parte infondati e meritevoli di reiezione.

Gli specifici profili della controversia e la peculiarità della fattispecie in esame inducono all’integrale compensazione delle spese di lite.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima:--------------------------------
1) accoglie, per quanto in motivazione precisato, il ricorso principale, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati;---------------------------
2) in parte dichiara irricevibile e per il resto respinge il ricorso per motivi aggiunti.------------------

Spese compensate.------------
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.-----------------------

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 18 marzo 2008, con l’intervento dei Signori Magistrati
- Giorgio Giallombardo Presidente
- Salvatore Veneziano Consigliere
- Achille Sinatra Referendario, estensore

_______________________________ Presidente

_______________________________ Estensore

_______________________________ Segretario

Depositata in Segreteria il 27/05/2008
Il Segretario

 

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