TAR TOSCANA, Sez. I, 11 febbraio 2008, sentenza n. 158
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA TOSCANA

- I^ SEZIONE -

N. 158 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 881 Reg. Ric.
Anno 2005
 

nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ - Presidente
dott. Saverio ROMANO - Consigliere
dott. Bernardo MASSARI - Consigliere, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 881/05 proposto da VODAFONE OMNITEL N.V., s.p.a., con sede in Torino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Brizzolari e Alessio Castelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Belfiore n. 10,

c o n t r o

il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Papa, Federica Paci e Daria Vitale, con domicilio eletto presso lo studio legale Lesiona, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
- della nota prot. gen. 20931 del 13.04.2005 successivamente comunicata, con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316 (loc. Villaggio Belvedere);
- tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, ivi compresi, per quanto occorrer possa, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella parte in cui assoggettano gli impianti di TLC a concessioni edilizie e relativo procedimento ivi stabilito) e il parere negativo della Commissione Consultiva Edilizia del 01.03.2005, non conosciuto;
- nonché per la declaratoria di efficacia e di validità dell’autorizzazione all’installazione di stazione radio base per telefonia cellulare in Pistoia, Via Dalmazia n. 316, loc. Villaggio Belvedere, conseguita mediante il silenzio-assenso sull’istanza presentata ai sensi del d.lgs. 259/2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 498/05;
Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il dott. Bernardo Massari;

Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone la società ricorrente di aver presentato al Comune di Pistoia, in data 1 ottobre 2004, istanza di autorizzazione, ex artt. 86 e seguenti del decreto legislativo n. 259/2003, per l'installazione di una stazione radio base sita in via Dalmazia n. 316.
Con nota dell’11 ottobre 2004 l'Amministrazione comunale invitava la società ricorrente a presentare i nullaosta di ASL e ARPAT.
A sua volta, l'ARPAT, con missiva del 23 dicembre 2004, trasmetteva allo Sportello unico delle attività produttive del Comune di Pistoia il parere tecnico favorevole previsto dall'art. 87 del predetto decreto legislativo.
In data 4 gennaio 2005, essendo decorsi i 90 giorni previsti per la formazione del silenzio assenso, ex art. 87, comma 9, del decreto legislativo n. 259, la società ricorrente comunicava l'inizio dei lavori per la realizzazione dell'impianto, fra l'altro evidenziando che l'unico organismo tecnico alla quale la legge attribuisce una funzione nel procedimento di autorizzazione all'installazione di stazione radio base per la telefonia mobile è l’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente.
Dopo aver ultimato i lavori e attivato la stazione in questione la Vodafone riceveva la nota comunale del 24 febbraio 2005 con cui il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio ordinava l'immediata sospensione dei lavori in quanto "sulla base dell'art. 3, lettera d), della L.R n. 52/99 e dell'art. 7 del Regolamento edilizio vigente le opere in questione sono soggetti a concessione edilizia…. e l'integrazione documentale è stata eseguita solo in parte attraverso la presentazione di nullaosta ARPAT, pervenuto in data 12 ottobre 2004” con la conseguenza che “la mancata presentazione del nullaosta ASL ha comportato l'improcedibilità istruttoria della pratica producendo peraltro la mancata decorrenza dei termini di cui al comma 9 dell'art. 87 del d.lgs. 259/03”.
Avverso tale nota, nonché nei confronti della citata norma del regolamento edilizio comunale adottato con deliberazione consiliare n. 252 del 17 novembre 2003, la società Vodafone proponeva dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale ricorso rubricato al n. 781/2005.
Infine, con provvedimento n. 20931 del 13 aprile 2005, il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio del Comune di Pistoia ordinava la demolizione della stazione radio base di cui trattasi, adducendo che “allo stato attuale le opere risultando eseguite in assenza di permesso di costruire” sono come tali “da ritenersi abusive e soggette all’applicazione dell’art. 132 della L.R. 1/05”.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001 (artt. 10, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per aggravio del procedimento. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
2. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31 e 3, lett. d) e n. 1/2005 (art. 78, lett. d, 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001, della l. n. 166/2002 e della l. n. 62/1953 (art. 10). Violazione del principio tempus regit actum e di gerarchia delle fonti normative. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
3. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 5, 20, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 6 e 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) e dell’art. 15 del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Aggravio del procedimento. Sviamento.
4. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 4, 86 87 e 90). Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.). Eccesso di potere per sviamento. Mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia. Violazione del diritto d’impresa.
5. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (art. 3) e della l. n. 36/2001 e del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Sviamento.
6. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (artt. 1, 7, 8, 10, 14 e 14 bis). Violazione del principio del contraddittorio e dei principi vigenti in materia di procedimento di secondo grado. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione.
7. Illegittimità derivata. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (artt. 86 e segg.), dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 e del decreto legislativo n. 267/2000 (art. 7) violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001 e della legge regionale toscana n. 54/2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Irragionevolezza. Sviamento. Aggravio del procedimento. Violazione del principio di legalità e dell’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001.
8. Illegittimità derivata per illegittimità degli artt. 15 e seguenti del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (articoli 86 e seguenti), della legge n. 36/2001 e della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per aggravio del procedimento.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 498 depositata il 21 giugno 2005 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnata la nota in epigrafe precisata con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316, nonché gli atti presupposti, tra cui, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella parte in cui assoggettano gli impianti di TLC a concessioni edilizie e relativo procedimento ivi stabilito) e il parere negativo della Commissione Consultiva Edilizia del 01.03.2005.

Il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito precisati.
In particolare, assorbente considerazione deve essere riservata al terzo e quinto e settimo motivo con cui si lamenta, da un lato l’insussistenza dell’obbligo di allegazione del parere della ASL competente previsto, invece, dall’art. 15 del Regolamento edilizio comunale di cui si assume perciò l’illegittimità, dall’altro il perfezionamento del titolo autorizzatorio necessario per la realizzazione dell’impianto, attesa la decorrenza dei novanta giorni dalla presentazione dell’istanza per la formazione del silenzio assenso codificato dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003.
La tesi appare condivisibile.
Dispone l’art. 87 del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche che “L'installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi e, in specie, l'installazione di …di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS…viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge”.
A sua volta l’art. 14 della l. n. 36/2001 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) stabilisce che “le amministrazioni provinciali e comunali, al fine di esercitare le funzioni controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della presente legge, utilizzano le strutture delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente”.
Spetta, dunque, all’ARPA, nell’ambito del procedimento di autorizzazione all’installazione dei sistemi per il servizio di telefonia cellulare, il potere di rilasciare il parere di cui al comma 1 dell’art. 87 del codice delle comunicazioni (TAR Lazio, sez. II, 7 giugno 2006, n. 4397).
L’insieme delle disposizioni appena citate ha visto consolidare l’interpretazione secondo la quale, nella materia, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui al comma 9 dell’art. 87 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, e non dalla ricezione, da parte del comune, del parere dell'Arpa, in quanto ai sensi dell'art. 87, comma 4, del citato decreto il deposito del parere preventivo favorevole dell'Arpa non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l'inizio dei lavori, ma solo per l'attivazione dell'impianto (TAR Veneto, sez. II, 23 aprile 2007, n. 1283 TAR Lecce, sez. II, 24 agosto 2006 n. 4279; TAR Catania, sez. II, 23 settembre 2005 n. 1478; TAR Napoli, sez. I, 17 dicembre 2004 n. 19379)..
Si è altresì precisato che le regole dettate dall'art. 87, d.lgs. n. 259/2003 in tema di autorizzazione all'installazione di impianti di radio comunicazione costituiscono principi fondamentali operanti in materie di competenza ripartita, con la conseguenza che, fatte salve le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali, è contraria ai suddetti principi la previsione normativa o regolamentare di un procedimento parallelo, volto a munire il richiedente anche del titolo autorizzatorio edilizio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 19 aprile 2007).

Alla stregua delle argomentazioni che precedono appare evidente che il Comune di Pistoia non poteva legittimamente, sia pur invocando in proposito l’art. 15 del proprio Regolamento edilizio, richiedere alla società ricorrente la produzione di un parere tecnico non previsto dalle norme sopra rassegnate, con l’ulteriore conseguenza che tale richiesta non era idonea a interrompere il termine per la formazione del silenzio assenso.
Invero il comma 5 del citato art. 87 secondo cui “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta” con l’effetto di rinnovazione del termine di cui al comma 9, non può essere interpretato nel senso che qualsivoglia richiesta dell’Amministrazione sia idonea a produrre l’effetto interruttivo in parola, atteso che accedendo a tale opzione interpretativa verrebbe rimesso totalmente alla volontà dell’ente locale la conclusione del procedimento di cui trattasi, così eludendo le finalità acceleratorie fatte proprie dal codice delle comunicazioni.
Infatti, il decorso del termine di novanta giorni, previsto dall'art. 87 comma 9, codice delle comunicazioni elettroniche (d.l. 1° agosto 2003 n. 259) al fine della formazione di un titolo abilitativo idoneo all'attività edificativa del privato, può essere interrotto dall'amministrazione con richiesta di integrazione documentale solo entro il limite di quindici giorni, trascorso il quale resta preclusa all'amministrazione qualsiasi attività interlocutoria, a prescindere dal fatto che il mancato rispetto del termine sia stato causato dalla necessità di procedere ad ulteriori acquisizioni istruttorie (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 16 aprile 2007, n. 323; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 agosto 2005, n. 10635).

E’ stato, altresì, precisato che il principio di tipicità degli atti amministrativi esclude che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se manca una norma che preveda il relativo potere, anche in caso di inottemperanza alle richieste istruttorie illegittimamente avanzate dall’Amministrazione (T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 luglio 2005, n. 2441).

Posto, quindi, per quanto sopra argomentato, che per effetto del decorso del termine di 90 giorni doveva ritenersi formato il titolo autorizzatorio previsto dalla legge, l’Amministrazione, fatto salvo il potere di procedere in autotutela ed in presenza dei necessari presupposti all’annullamento dell’autorizzazione, non poteva legittimamente disporre la demolizione dell’impianto già realizzato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’ordinanza di demolizione.

In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 9 gennaio 2008.

F.to Gaetano Cicciò - Presidente
F.to Bernardo Massari - Consigliere, rel. est.

F.to Mario Uffreduzzi - Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 Febbraio 2008
Firenze, lì 11 Febbraio 2008
IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
F.to Mario Uffreduzzi
 

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