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REPUBBLICA ITALIANA

N. 1054/2009
Reg.Dec.
N. 679 Reg.Ric.
ANNO 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 679/2008, proposto da REGIONE LOMBARDIA in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Federico Tedeschini, Pio Dario Vivone e Sabrina Gallonetto con domicilio eletto presso il primo in Roma Largo Messico, n. 7
contro
ASSOCIAZIONE WWF ITALIA in persona del legale rappresentante pro-tempore, LEGA PER L'ABOLIZIONE DELLA CACCIA, LEGA ANTIVIVISEZIONISTA, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Claudio Linzola e Giuseppe Ramadori con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Marcello Prestinari, n. 13,
GRUPPO ORNITOLOGICO LOMBARDO non costituitosi;
per l'annullamento
della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n.3052/2006 del 27/12/2006, resa tra le parti;
Visto l'atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASSOCIAZIONE WWF ITALIA, LEGA PER L'ABOLIZIONE DELLA CACCIA e LEGA ANTIVIVISEZIONISTA;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell'11 novembre 2008, relatore il Consigliere Marcella Colombati ed uditi, altresì, gli Avv.ti Tedeschini e Ramadori;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I. Con deliberazione n. 14250 del 15.9.2003 la Giunta della Regione Lombardia ha autorizzato il prelievo venatorio “in deroga” delle specie (protette) “fringuello” e “peppola”, per la stagione venatoria 2003-2004, ai sensi dell'art. 9, comma 1, lettera c, della direttiva 79/409/CEE, come attuato dall'art. 19 bis della legge 11.2.1992 n. 157, introdotto dall'art. 1 della legge n. 221 del 2002.

In particolare la delibera regionale ha stabilito i mezzi, il luogo e i metodi di prelievo (fucile da caccia da appostamento fisso sull'intero territorio regionale), il periodo di prelievo delle due specie, il numero massimo dei capi prelevabili da ogni cacciatore giornalmente e nel periodo consentito per le due specie, i soggetti autorizzati individuati in 15.000 cacciatori residenti in Lombardia “con opzione da appostamento fisso”, nonché il prelievo totale complessivo regionale effettuabile da tutti i cacciatori autorizzati (rispettivamente 360.000 capi per il fringuello e 32.000 capi per la peppola) nel periodo consentito, nell'ambito di un quantitativo massimo indicato dall'Istituto nazionale per la fauna selvatica per l'intero territorio nazionale, quale “piccola quantità” richiesta dalla norma comunitaria per rendere ammissibili le deroghe ivi indicate.

II. Il provvedimento è stato impugnato dinanzi al Tar per la Lombardia, sede di Milano, da 4 associazioni ambientaliste onlus (WWF Italia, Gruppo ornitologico lombardo, Lega per l'abolizione della caccia e Lega antivivisezione) che ne hanno chiesto l'annullamento sulla base di tre motivi (violazione dell'art. 30, comma primo, lettera h, della legge n. 157 del 1992 in relazione alla legge regionale n. 18 del 2002; violazione della direttiva 79/409/CEE, art. 9, comma 2, lettera c, sotto un duplice profilo).

In quel giudizio si è costituita la Regione Lombardia per opporsi al ricorso e per sostenere che la delibera impugnata è stata assunta in diretta attuazione dell'art. 19 bis della legge quadro sulla caccia n. 157 del 1992 e succ. modif., di cui sono state rispettate tutte le prescrizioni.

Ha proposto intervento ad opponendum l'Associazione migratoristi italiani (ANUU), rilevando che la delibera regionale impugnata è pienamente rispettosa delle determinazioni assunte in sede di Conferenza permanente Stato-Regioni, con il patrocinio della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Nelle successive memorie di udienza le associazioni ricorrenti hanno chiesto sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 19 bis della legge n. 157 del 1992, in riferimento agli artt. 10, 11 e 117 della Costituzione, poiché la norma, consentendo alle regioni di disciplinare l'esercizio venatorio in deroga per talune specie protette, non assicurerebbe il rispetto di un contingente massimo nazionale di esemplari cacciabili costituente la “piccola quantità” ammessa dalla disciplina comunitaria.

III. Con ordinanza collegiale n. 16 del 2005 il Tar per la Lombardia, dubitando che “l'art. 19 bis della legge n. 157 del 1992 garantisca l'effettiva applicazione dell'art. 9, comma 1, lettera c, della direttiva 79/409/CEE” poiché:

- la determinazione del contingente massimo di esemplari cacciabili è affidata al parere non vincolante dell'INFS, senza che sia previsto un sistema atto a stabilirlo in modo vincolante su tutto il territorio nazionale;
- non si prevede un meccanismo atto a determinare il riparto tra le regioni del contingente nazionale cacciabile;
- il sistema di controllo sulla conformità dei provvedimenti regionali alla disciplina nazionale e comunitaria non consente di evitare prelievi illegali nel breve periodo entro il quale la deroga è operante,
ha proposto alla Corte di giustizia della CE, ai sensi dell'art. 234 del Trattato (già art. 177), questione pregiudiziale interpretativa della specifica normativa comunitaria su taluni quesiti.

IV. Con la sentenza dell'8 giugno 2006 la Corte di giustizia CE, dopo aver ricordato che la direttiva si prefigge la protezione, la gestione e la regolazione di tutti gli uccelli viventi allo stato selvatico (art. 1), impone agli Stati di instaurare un regime generale di protezione che includa il divieto di uccidere o catturare le specie protette, autorizza tuttavia talune deroghe a determinate condizioni (art. 9), ha fornito l'interpretazione richiesta.

V. A seguito di ciò, riassunta la causa, il Tar per la Lombardia con la sentenza n. 3052 del 2006, “previa la disapplicazione dell'art. 19 bis della legge n. 157 del 1992”, ha accolto il ricorso delle associazioni ambientaliste ed ha annullato la delibera regionale impugnata.

VI. La sentenza è ora appellata dalla Regione Lombardia per contraddittorietà della motivazione, che ha ritenuto illegittima la delibera regionale non per vizio proprio, ma per vizio derivante dalla normativa statale incompleta; avrebbe errato il giudice di primo grado a risolvere con la disapplicazione la questione dell'asserito vuoto normativo - che si sarebbe determinato per il fatto che il legislatore nazionale non avrebbe disciplinato le modalità di individuazione del limite nazionale che costituisce il parametro della piccola quantità - perché la disapplicazione può avvenire quando c'è una normativa nazionale contrastante con quella comunitaria, non quando c'è un vuoto normativo imputabile ad uno Stato membro; difatti l'art. 19 bis non contiene norme in contrasto con quelle comunitarie, ma si limita a non prevedere le modalità per la determinazione della piccola quantità con riferimento alla quale autorizzare i prelievi in deroga e le misure di controllo.

VII. Si sono costituite nel presente giudizio le associazioni,originarie ricorrenti in primo grado, per opporsi all'appello.

All'udienza dell'11 novembre 2008 la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'appello è da respingere.
La controversia sottoposta all'esame del Collegio ha tratto origine dalla motivazione della sentenza impugnata che si è incentrata sulla non conformità con la normativa comunitaria di una delibera regionale che ha autorizzato l'esercizio della caccia “in deroga” di alcune specie protette, deroga consentita dall'art. 9 della direttiva 79/409/CEE a determinate condizioni e in presenza di specifici presupposti; il Tar ha disapplicato la norma nazionale (art. 19 bis della legge quadro sulla caccia n. 157 del 1992, introdotto dall'art. 1 della legge n. 221 del 2002), che affida alle regioni la disciplina sull'esercizio delle deroghe a determinate condizioni, ritenendola in contrasto con la direttiva CEE perché avrebbe attuato in modo incompleto il sistema della deroga; ne deriverebbe che, non essendo detto sistema derogatorio coerente con la disciplina comunitaria, troverebbero applicazione diretta le norme della stessa direttiva che vietano la caccia alle specie protette e, a fronte di tale divieto, la delibera regionale sarebbe illegittima in via derivata dalla norma nazionale.

2. Il giudice di primo grado ha affermato che, diversamente dalla tesi espressa da parte ricorrente nella memoria di udienza, esiste un problema (non di legittimità costituzionale dell'art. 19 bis cit., bensì) di mancata coerenza tra la normativa interna (art. 19 bis cit.) e l'art. 9 della direttiva comunitaria per quanto concerne il regime del prelievo in deroga delle specie protette; che la direttiva comunitaria in argomento, nello stabilire un regime di protezione che include il divieto di prelievo venatorio di talune specie protette, ha il carattere di norma immediatamente esecutiva “nel corrispondente obbligo che grava sugli Stati aderenti al rispetto dei principi e dei divieti contenuti nella direttiva medesima”; che il carattere eccezionale del regime di deroga impone, allo Stato che vi ricorra, “il rigoroso rispetto delle condizioni alle quali la deroga stessa è soggetta”, quale l'obbligo “di stabilire le tassative condizioni del suo esercizio, alla stregua dei criteri stabiliti nella direttiva stessa, in assenza dei quali la deroga eventualmente autorizzata è da considerare di per sé violativa dell'ordinamento comunitario”.

Ad avviso del primo giudice, la circostanza che il regime di deroga richieda l'introduzione di norme nazionali di attuazione (specie cacciabili, quantità dei prelievi, modalità degli stessi) non rende la direttiva comunitaria per ciò stesso non immediatamente applicabile nei suoi principi e non pone, in mancanza di una completa normativa nazionale di recepimento, un problema di mancato rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario “necessariamente risolvibile sul piano della coerenza costituzionale dell'ordinamento interno”.

La non completa attuazione del regime derogatorio consentito dalla direttiva pone lo Stato in conflitto con la norma comunitaria ed obbliga il giudice a non tenere conto della normativa interna, con l'effetto di determinare l'illegittimità dei provvedimenti amministrativi che hanno autorizzato prelievi in deroga in difformità dalle prescrizioni limitative stabilite dall'art. 9 della direttiva, “valendo, in assenza di una disciplina normativa (nazionale) conforme, il divieto di prelievo venatorio degli uccelli selvatici stabilito dagli artt. 5, 6, 7 e 8 della direttiva di che trattasi”.

In questo senso l'incompletezza della normativa di recepimento consente al giudice di disapplicare la normativa stessa, nella parte in cui non attua correttamente la disciplina comunitaria relativa alla deroga.

Ed è proprio l'esito della questione pregiudiziale, posta alla Corte di giustizia CE e decisa con la sentenza dell' 8 giugno 2006, che consente di dare una lettura interpretativa “stringente” della direttiva comunitaria, in ordine alle conclusioni da trarre sotto il profilo della compatibilità ai principi della stessa del sistema normativo non solo nazionale, ma anche regionale, vigente in materia di prelievo venatorio in deroga. In altre parole il regime di deroga, per essere conforme alla disciplina comunitaria, deve stabilire in modo cogente un tetto dei prelievi conforme alla piccola quantità, deve dare una nozione scientifica di piccola quantità, deve assicurare di non superare il tetto stabilito e deve garantire un controllo efficace.

Tutto ciò non è assicurato dall'art. 19 bis della legge quadro sulla caccia, che ha affidato alle regioni di disciplinare in concreto il regime di deroga, prevedendo soltanto il non incisivo intervento governativo (quarto comma) in caso di violazione da parte delle regioni delle disposizioni della legge quadro nazionale e della direttiva comunitaria.

In punto di fatto, sempre ad avviso del primo giudice, il limite massimo indicato dall'I.N.F.S. sarebbe stato superato anche per effetto dell'accordo “non vincolante” stipulato soltanto tra cinque regioni che si sono suddivise la “piccola quantità”. E la mancanza, nella legge quadro, di una norma che vincoli le regioni al rispetto del riparto delle quote rende non conforme la normativa nazionale a quella comunitaria.
3. Nei motivi di appello la Regione contesta la decisione impugnata, sostenendo che la “situazione di vuoto normativo” in materia di caccia in deroga, rilevata dal Tar, non consente di ricorrere all'istituto della disapplicazione, costruito dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per la diversa ipotesi in cui una disposizione nazionale si ponga in contrasto con la norma comunitaria che deve avere piena efficacia. Nella specie, l'art. 19 bis, erroneamente disapplicato dal giudice, “non contiene un precetto contrario alla direttiva 79/409/CEE, limitandosi piuttosto a non prevedere le modalità per la determinazione della piccola quantità con riferimento alla quale i prelievi venatori in deroga, ex art. 9, lettera c, della direttiva, sono ammissibili nel territorio nazionale, e le necessarie misure di controllo del rispetto della stessa”.

La stessa Regione, dopo aver riproposto le sue difese circa la corretta applicazione della norma comunitaria e nazionale che autorizza il regime delle deroghe, sottolinea la contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata ove, da un canto, si sostiene che l'applicazione regionale della direttiva necessita di una norma statale, diversa dall'art. 19 bis cit., che stabilisca le tassative condizioni di esercizio della deroga, in assenza della quale la direttiva non sarebbe applicabile, e, dall'altro, si qualifica la stessa direttiva come self-executing con un'evidente contraddizione, poiché è noto che sono autoapplicative le direttive tanto dettagliate e precise nei contenuti normativi da non lasciare spazio agli Stati circa le scelte inerenti la loro attuazione.

4. Le considerazioni della Regione non possono essere condivise.

L'istituto della disapplicazione o, come ha precisato la Corte costituzionale, della “non applicazione” della norma nazionale, quando essa sia in contrasto con quella comunitaria, deve essere utilizzato anche nel caso in cui si sia in presenza di una non completa applicazione di quest'ultima ovvero quando la disposizione nazionale sia del tutto insufficiente per attuare il precetto comunitario.

Va ricordato che, nella specifica materia, il principio generale è il divieto di caccia alle specie protette (art. 5 della direttiva) e che è consentita una deroga a detto divieto soltanto in presenza di determinate condizioni. Quando la deroga non è compiutamente attuata, è innegabile che si riespande il divieto d'ordine generale che, come correttamente rilevato dal Tar, è direttamente applicabile all'interno degli ordinamenti.

Si deve quindi convenire con la sentenza di primo grado secondo cui la normativa nazionale di recepimento dell'art. 9 della direttiva 79/409/CEE non è conforme alle prescrizioni comunitarie, per la mancanza in essa di un'adeguata e compiuta disciplina che, nel recepire il regime di deroga al divieto di caccia alle specie protette, avrebbe dovuto vincolarlo in modo tassativo ad una determinata quantità di capi per ciascuna specie, rappresentata dal limite nazionale della “piccola quantità” consentita dalla norma comunitaria; in più, il medesimo regime di deroga avrebbe dovuto assicurare un tempestivo controllo da parte degli organi competenti (regionali e nazionali) in relazione alla necessità di prevenire i prelievi illegali nel corso del breve periodo durante il quale è in vigore la deroga.

Il “vuoto normativo”, invocato dalla Regione al fine di negare che si possa fare ricorso alla disapplicazione, è null'altro che il massimo del “contrasto” della legislazione nazionale rispetto a quella comunitaria; il fatto che la norma nazionale non preveda le modalità per la determinazione della piccola quantità, con riferimento alla quale i prelievi venatori in deroga sono consentiti, e non assicuri un tempestivo controllo è indice sintomatico di una non corretta attuazione dei precetti comunitari, e ciò impone di ricorrere alle altre norme di tutela (art. 5 della direttiva) che sono direttamente applicabili.

5. Le anzidette conclusioni trovano sostegno nell'interpretazione che la Corte di giustizia ha dato della norma comunitaria in argomento.

Il giudice comunitario, infatti, ha precisato che:
- i criteri in base ai quali gli Stati membri possono derogare ai divieti previsti nella direttiva devono essere contenuti in disposizioni nazionale sufficientemente chiare e precise;
- nell'esercizio dei poteri di concessione delle deroghe si deve tener conto di numerosi elementi di valutazione (dati di natura geografica, climatica, ambientale, biologica; nonché tasso di riproduzione e di mortalità naturale annuale delle specie);
- quanto alla “piccola quantità”, si può fare riferimento ad un documento della Commissione che, basandosi su dati scientifici, indica come valore medio qualsiasi prelievo inferiore o pari all'1% della mortalità annuale totale della popolazione delle specie che, rispettivamente, non possono essere cacciate o che possono essere oggetto di azioni di caccia; quindi gli Stati devono garantire che le deroghe non superino il tetto, da determinarsi sulla base di informazioni scientifiche rigorose, conforme alla limitazione dei prelievi a piccole quantità;
- le deroghe possono essere concesse unicamente se sussiste la garanzia che la popolazione delle specie interessate sia mantenuta ad un livello soddisfacente, perché diversamente i prelievi non possono essere considerati “misurati” e quindi ammissibili ai sensi dell'undicesimo considerando della direttiva;
- (ancora) i criteri di deroga devono essere enunciati in modo chiaro e preciso; trattandosi di un regime eccezionale, esso deve essere di stretta interpretazione e l'autorità che prende la decisione di ricorrere alle deroghe ha l'onere di provare la sussistenza dei requisiti prescritti;
- qualora l'attuazione del regime di deroga sia affidata ad enti infrastatali, il quadro legislativo e regolamentare applicabile deve garantire che il totale dei prelievi di uccelli autorizzabili “resti, per tutto il territorio nazionale, entro il limite delle piccole quantità”;
- i prelievi vanno effettuati “in modo strettamente controllato e selettivo”, il che comporta un “controllo effettivo durante i periodi considerati dalle decisioni in deroga al regime di protezione previsto dalla direttiva”; un meccanismo di controllo che verifichi le eventuali violazioni solo alla scadenza del periodo in cui il prelievo è consentito “priverebbe d'effetto utile il sistema di protezione istituito dalla direttiva”; va quindi evitato che le autorità portino o minaccino di portare ad un risultato contrario alle prescrizioni protettive della direttiva.

Orbene, di fronte ad una siffatta interpretazione, ove si consideri che l'art. 19 bis si limita a ripetere il contenuto dell'art. 9 della direttiva senza alcuna precisazione in ordine ai vari punti messi in rilievo dal giudice comunitario, si deve convenire con quanto osservato dal Tar circa l'insufficienza della norma nazionale ad assicurare il rispetto delle prescrizioni comunitarie; ne deriva che la delibera regionale, che trova il suo fondamento nella predetta norma nazionale, è illegittima.

La circostanza che cinque o sei regioni si siano accordate per decidere, sentito l'Istituto nazionale per la fauna selvatica, la quantità di prelievi da ammettersi in deroga con riferimento all'intero territorio nazionale, ripartendosi poi detto tetto massimo considerato quella “piccola quantità” richiesta dalla disciplina comunitaria, dimostra proprio l'insufficienza della norma statale di recepimento, la quale non detta nessuna modalità per garantire che non si superi il limite nazionale indicato, a livello scientifico, dall'INFS in un certo quantitativo, né assicura un tempestivo controllo.

Ed invero, il Governo italiano si era reso conto dell'insufficienza della normativa interna e con d.l. 16.8.2006 n. 251 aveva apportato talune modifiche all'art. 19 bis della legge n. 157/1992 con lo scopo di definire in senso più restrittivo e compiuto il regime delle deroghe, ma il decreto legge non è stato convertito in legge nei termini dovuti.

Non inducono a diversa conclusione le considerazioni svolte dalla Regione, nel corso del giudizio di primo grado e riproposte in appello, circa la correttezza del suo operato dal momento che:
- è stato chiesto all'Istituto nazionale per la fauna selvatica di individuare il parametro della “piccola quantità”, che è stato poi ripartito tra le regioni interessate;
- in ogni caso, il concetto di piccola quantità non può che essere relativo perché influenzato da molteplici fattori, quali il numero dei cacciatori presenti sul territorio, la rotta migratoria delle specie di cui si autorizza la caccia in deroga, il ciclo biologico delle stesse, il loro stato di salute; di qui l'impossibilità di parametri fissi;
- rispetto all'anno 2002, in Lombardia il numero degli esemplari cacciabili è inferiore e la deroga al divieto di caccia è consentita solo da appostamenti fissi e non su tutto il territorio regionale, così da garantire un'adeguata azione di vigilanza;
- l'asserita circostanza che alcune regioni non abbiano rispettato l'accordo raggiunto non può essere addotta a danno della ricorrente, che ha invece rispettato gli impegni assunti, né si può imputarle eventuali comportamenti illegittimi di altre regioni.

Difatti è proprio questa ultima considerazione che dimostra che la tesi non è persuasiva, perché spettava proprio alla norma nazionale di attuazione della direttiva comunitaria dettare le (ulteriori) disposizioni necessarie ad assicurare che il comportamento eventualmente illegittimo di una regione non potesse andare a danno delle altre, il tutto nella stretta osservanza del limite quantitativo fissato a livello nazionale.

6. Conclusivamente l'appello non può essere accolto; sussistono giusti motivi per l'integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l'appello in epigrafe; spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, l'11 novembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere
Marcella Colombati Consigliere, Est.

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere Segretario
Marcella Colombati Vittorio Zoffoli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/02/2009
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva

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