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REPUBBLICA ITALIANA

N.2966/2009 REG.DEC.
N. 4466 REG:RIC.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 4466 del 2002 proposto dal COMUNE DI MONTAURO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luisa Torchia e Alessandro Rizzo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Torchia in Roma, Via Sannio n. 65;

contro

la sig.ra Mariagabriella Colosimo, non costituita;

per l’annullamento

della sentenza del TAR Calabria n. 639 del 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dall’appellante;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 17 aprile 2009, il Consigliere Antonino Anastasi e udito l’avvocato M. A. Sandulli per delega dell’avvocato Torchia;

Ritenuto e considerato quanto segue in
 

F A T T O
 

Con il ricorso di primo grado l’odierna appellata ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, l'annullamento della delibera del Consiglio comunale di Montauro n. 28 del 20 dicembre 2001, avente ad oggetto "Lavori di Parco in località Marina - Approvazione del progetto preliminare, adozione di variante al piano regolatore generale", e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, tra cui in particolare la delibera della Giunta municipale n. 147 del 28 settembre 2001, avente ad oggetto "Adozione schema programma triennale lavori pubblici 2002-2004 e del relativo elenco annuale".

Avverso tali atti, la cui esecuzione comportava, tra l'altro, l'espropriazione di un fondo di sua proprietà, la ricorrente svolgeva vari articolati motivi di doglianza.

L'adìto Tribunale, con la sentenza semplificata in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati, ritenendo, per un verso, che il programma triennale dei lavori pubblici era stato approvato effettivamente dalla giunta municipale del Comune di Montauro invece che dal consiglio comunale e, per l'altro verso, che in ogni caso la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001, di approvazione del progetto dei lavori oggetto di controversia, era viziata per la mancata preventiva nomina del responsabile del procedimento, per l'omesso studio di prefattibilità ambientale e per l'omessa comunicazione di avvio del procedimento.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dal comune di Montauro che ne ha chiesto l’integrale riforma.

All’Udienza del 17 aprile 2009 il ricorso è stato spedito in decisione.
 

D I R I T T O
 

L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata.

E' fondato il primo motivo di gravame, con il quale il Comune nega che la delibera della giunta municipale n. 147 del 28 settembre 1991 sia affetta dal vizio di incompetenza, non avendo essa ad oggetto l'approvazione del programma triennale dei lavori pubblici previsto dall'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ma soltanto l’adozione dello stesso.

Come già chiarito dalla Sezione in riferimento a controversia del tutto sovrapponibile a quella in esame, per le amministrazioni comunali l’approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, ben rientra nelle competenze della giunta municipale, ai sensi dell’articolo 48 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, mentre è competente per l’approvazione definitiva del programma e dell’elenco annuale delle opere da realizzare soltanto il consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42 del ricordato decreto legislativo, trattandosi in ultima analisi di un atto di programmazione e di indirizzo. (cfr. IV Sezione n. 6917 del 2002).

Egualmente fondate sono le altre censure svolte dall’appellante Comune di Montauro nei confronti della sentenza impugnata in relazione alla mancanza della nomina del responsabile del procedimento e all’omessa tempestiva comunicazione di avvio del procedimento stesso.

Quanto al primo profilo, è opinione del Collegio che in generale la mancata nomina del responsabile del procedimento non determini alcuna illegittimità viziante, in quanto la legge prevede che nel caso di omessa nomina le relative responsabilità restino intestate al titolare dell’ufficio di riferimento.

Nello specifico, peraltro, dalla documentazione versata in atti risulta che con provvedimento dell’8 ottobre 2001 il responsabile dell’area tecnica del Comune di Montauro aveva già provveduto alla nomina del responsabile del procedimento relativo ai lavori in questione, individuandolo nella persona del geometra Longo Gino, ritenuto idoneo per la professionalita e anzianità di servizio, profili sui quali nessuna contestazione è stata operata.

Detta nomina è anteriore all’approvazione del progetto preliminare e non vi è stata alcuna contestazione circa l’effetivo svolgimento delle funzioni di responsabile del procedimento del predetto geometra Longo rispetto alla predisposizione del progetto preliminare stesso: pertanto non sussisteva il vizio in tal senso dedotto in primo grado dal ricorrente.

Quanto al profilo della violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento culminata nella dichiarazione implicita di pubblica utilità dell’intervento da realizzare, come tale immediatamente e direttamente lesiva degli interessi della parte ricorrente in primo grado, osserva la Sezione che non vi è dubbio che tale obbligo sussista, come precisato dalla giurisprudenza di questo consesso.

Tuttavia, nel caso di specie, non si è avuta la dichiarazione di pubblica utilità implicita nell'approvazione del progetto delle opere da realizzare, perchè essa consegue ope legis alla sola approvazione del progetto definitivo delle opere da realizzare, come stabilisce il comma 13 dell'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, laddove con la impugnata delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 1991 è stato approvato soltanto il progetto preliminare.

Non essendoci in realtà alcuna valida ed utile dichiarazione di pubblica utilità e questa non potendo conseguire ex lege all'approvazione del progetto preliminare, non sussisteva alcun obbligo da parte della amministrazione comunale di comunicare alla parte ricorrente l'esistenza del procedimento relativo alla realizzazione dei lavori del Parco in linea in località Marina.

Fondato è infine il motivo mediante il quale il comune deduce che ha errato il T.A.R. allorchè ha evidenziato la mancanza dello studio di prefattibilità ambientale.

Secondo questo Collegio, infatti, tale studio non era necessario, la delibera impugnata avendo riguardo, come già sottolineato, alla sola approvazione del progetto preliminare dell'opera da realizzare.

Infatti, la mancanza dello studio di prefattibilità non può incidere negativamente sulla validità e legittimità dell'approvazione del progetto preliminare dei lavori in questione non risultando provato che essa incide negativamente sull'elaborazione e sull'approvazione del progetto definitivo, di cui costituisce il necessario substrato e presupposto, logico, oltre che giuridico.

E' in tale ottica che va letta la previsione contenuta nell'articolo 18 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, secondo cui lo studio di prefattibilità ambientale, così come gli altri elaborati ivi indicati, compongono il progetto preliminare, salva la diversa determinazione del responsabile del procedimento.

Una diversa interpretazione della norma, la renderebbe del tutto contraddittoria - anche in ragione della forza giuridica derivantegli dall'appartenere ad una fonte regolamentare e quindi subordinata rispetto alla legge - rispetto a quella contenuta nell'articolo 16 della legge 11 febbraio 1994, n. 109: trattandosi di una norma regolamentare attuativa della normativa legislativa essa non può contenere norme nuove diverse da quelle che è destinata a servire.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso originario.

Le spese di questo grado del giudizio sono compensate ricorrendo giusti motivi.
 

P. Q. M.
 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, accoglie l’appello in epigrafe, riforma integralmente la sentenza impugnata e respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le Parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa;

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 aprile 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori:

Luigi COSSU - Presidente
Pier Luigi LODI - Consigliere
Antonino ANASTASI - Consigliere, est.
Bruno MOLLICA - Consigliere
Salvatore CACACE - Consigliere

IL PRESIDENTE
Luigi Cossu

L’ESTENSORE
Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo
 

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