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N. 7043/09 REG.DEC.

N. 8161 REG.RIC.

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da RRS SRL, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava ed Enzo Giacometti e Claudio de Portu, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma alla via Mercalli n. 13;
contro
AMSA –AZIENDA MILANESE SERVIZI AMBIENTALI, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Mazzarelli e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma via Confalonieri n. 5;
e nei confronti di
ATI associazione temporanea di impresa tra GESETUR dell’ing. Salvatore Conti & C. SAS (oggi MILANO TECHNOLOGY dell’ing. Salvatore Conti & C. SAS) (capogruppo) e DDB ECOLOGIA SRL, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Gianni e dal prof. Avv. Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma Piazza di Spagna n. 35;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato Sezione V - n. 3132 del 2007 che ha dichiarato improcedibile anche il ricorso princi-pale di primo grado ed ha, per l’effetto, annullato senza rinvio la sentenza del Tar Lombardia Milano sez. III n. 3614 del 2005 impugnata dall’ATI MILANO TECHNOLOGY –DDB ECOLOGIA;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 24 MARZO 2009 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi gli avv.ti De Portu, A. Manzi per delega di L. Manzi e Terracciano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso per revocazione ai sensi dell’art. 395 n. 4 del c.p.c. ritenendo sussistente un errore di fatto, l’odierna ricorrente insta perché il Consiglio di Stato revochi la sentenza in rito indicata in epigrafe.
In primo grado la ricorrente RRS SRL aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione all’ATI GESETUR del servizio di ammasso, selezione, caricamento, trasporto e trattamento dei rifiuti,, con esclusione dei rifiuti speciali pericolosi, derivanti da operazioni di rimozione di scarichi abusivi su pubblica via e di bonifica di aree pubbliche e private site nel territorio del Comune di Milano, adottato dall’AMSA in seguito a procedura ristretta di rilevanza comunitaria.

Il Tar adito, con sentenza n. 3614/2005 aveva respinto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, aveva accolto il ricorso principale, annullato gli atti impugnati e pur ritenendo che non vi fosse alcun automatismo nel sub ingresso aveva accolto altresì la domanda di risarcimento danni per equivalente monetario non solo per perdita di chance ma anche per lucro cessante, in relazione al periodo in cui all’impresa ricorrente non era stato consentito di assumere l’appalto, rimettendo all’amministrazione se reintegrare per il futuro la società nel servizio, con risarcimento danni per equivalente pecuniario per il solo periodo di appalto già svolto dalla controinteressata o proporre una somma a titolo di risarcimento danni per l’intero periodo di durata pluriennale dell’appalto, oltre accessori di legge.

In pendenza del termine per appellare e prima dell’appello proposto dalla sola ATI controinteressata, la società AMSA dispose l’aggiudicazione, in data 22 settembre 2005, a RRS, che , tuttavia, rispose di non essere disponibile all’assunzione del servizio , sollecitando un incontro chiarificatore e transattivo.

Tale nuova aggiudicazione si rese necessaria anche a pre-scindere dal contenuto della sentenza impugnata in appello, in quanto in data 20 settembre 2005 il contratto in corso con ATI GESETUR era stato risolto per gravi inadempienze contrattuali della GESETUR.

L’AMSA procedette infine all’affidamento diretto del servizio alla propria controllata AMSADUE SRL , circostanza questa legittimante il recesso ai sensi dell’art. 3 del capitolato speciale d’appalto.
In conclusione : RRS non era disponibile ad assumere il servizio, ATI GESETUR si era resa responsabile di gravi negligenze contrattuali, il servizio era stato infine affidato ad una controllata .
AMSA non propose né appello principale né appello incidentale avverso la sentenza di primo grado.

La decisione del Consiglio di Stato di cui si chiede la revocazione dichiarò l’improcedibilità non solo dell’appello, ma anche del ricorso di primo grado con conseguente annullamento della sentenza impugnata.
L’errore di fatto di tipo revocatorio, c.d. abbaglio dei sensi, viene rinvenuto da RRS, nella domanda per revocazione, nell’omessa considerazione del capo di sentenza recante la condanna al risarcimento dei danni per equivalente monetario sofferti da RRS, con conseguente denegata giustizia.

Resistono le altre parti del giudizio.

D I R I T T O

Va dichiarato il difetto di interesse a ricorrere in revocazione della RRS srl.

Il punto centrale della controversia è il valore che deve riconoscersi: 1) alla dichiarazione di RRS di non essere disponibile all’assunzione del servizio e 2) al fatto che sia intervenuto l’affidamento diretto del servizio – rimasto inoppugnato - alla società controllata dalla AMSA.

Il Consiglio di Stato, con la decisione che si chiede di revocare, ha ritenuto che, in forza di tale situazione, si fosse in presenza di un mutamento nella situazione di fatto e di diritto rispetto al momento in cui è stato depositato il ricorso, per intervento di provvedimenti successivi a quello impugnato incidenti sulla pretesa del ricorrente non solo in grado di appello, ma anche del ricorrente in primo grado, richiamando giurisprudenza inerente la fattispecie ( CdS VI n. 1376 del 1998 e CdS VI n. 64/1994 nonché CdS IV n. 3814/2002) .

RRS ha ritenuto di non essere più interessata all’appalto per ragioni di insostenibilità economica, rinunciando , come era in sua facoltà, al contratto, ma tanto non consentiva ad RRS di conservare il solo interesse al limitato risarcimento per equivalente che sarebbe stato corrisposto- come previsto dalla sentenza di primo grado - nel solo caso in cui l’amministrazione avesse deciso di aggiudicare l’appalto, per il residuo periodo, alla ditta ricorrente con ciò componendo l’interesse pubblico all’esecuzione del servizio e l’interesse privato all’aggiudicazione.

Quando la decisione impugnata per revocazione nota – esprimendo un principio pacifico – che l’interesse a ricorrere deve permanere fino al momento della conclusione del giudizio implicitamente sottolinea che, nella dinamica dei rapporti contrattuali intervenuti e nella logica delle statuizioni della sentenza di primo grado, occorreva che RRS mantenesse ferma la propria offerta per tutto il tempo della gara e del processo, non potendo optare a proprio arbitrio per una riduzione della prestazione e per la mera monetizzazione del proprio interesse, specie in considerazione del fatto che : a) il contratto era unico ; b) non vi era alcun automatismo nel sub- ingresso alla ditta originariamente aggiudicataria del servizio e che, infine, c) spettava all’amministrazione, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 205 del 2000, determinare l’assetto organizzativo ottimale per il pubblico interesse definendo in conseguenza i profili risarcitori.

Ben potrebbe affermarsi che la restitutio in integrum in tali condizioni non fosse frazionabile a scelta del privato contraente , con la conseguente incidenza della rinuncia ad assumere il servizio sull’originario interesse a ricorrere.

Tali evenienze minano in radice l’interesse alla revoca-zione, che , comunque si appalesa inammissibile vertendo, al più, su una controvertibile quaestio iuris (relativa alla valenza della rinuncia di RRS ad assumere il servizio in pendenza del termine per appellare e nonostante l’intento dell’amministrazione di aggiudicarle il servizio), che costituì punto controverso (avendo la sentenza di cui si chiede la revocazione apprezzato indubitabilmente la rinuncia di RRS ad assumere il servizio) che si traduce in un supposto errore di giudizio.

Va ricordato che ai sensi dell'art. 395 c.p.c. possono impugnarsi per revocazione solo le pronunce costituenti l'effetto di un errore di fatto risultante da atti o documenti della causa, se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; l'errore di fatto deve consistere nel c.d. abbaglio dei sensi, cioè in una falsa percezione da parte dei giudice della realtà processuale, in una svista, quindi, obiettivamente ed immediatamente rilevabile, che abbia portato ad affermare l'esistenza di un fatto decisivo, incontestabilmente escluso dagli atti e documenti di causa, ovvero l'inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti e documenti medesimi risulti invece positivamente accertato; tale errore di fatto non è ravvisabile in linea di principio quando è lamentata una presunta erronea valutazione degli atti e delle risultanze processuali o un'anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio), nonché quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; nè è configurabile l'errore di fatto in ordine a documenti e ad atti processuali, ma solo nell'attività di lettura e di percezione del loro incontestabile significato letterale e logico da parte del giudice, giacché l'errore di interpretazione e di valutazione dei fatti è errore di diritto nei cui confronti è, appunto, inammissibile la revocazione stessa. (Consiglio Stato, sez. VI, 27 gennaio 2003, n. 416).

Sussistono giusti motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie, per compensare le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara inammissibile la revocazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 marzo 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.V -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Vito Poli Consigliere
Giancarlo Montedoro Consigliere est.

L'ESTENSORE                                          IL PRESIDENTE
f.to Giancarlo Montedoro                             f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO
f.to Agatina M. Vilardo


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 12/11/2009.
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

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