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CONSIGLIO DI STATO, Sez.V - 12 novembre 2009, n.7054
APPALTI - Requisiti tecnico finanziari di partecipazione - Mancanza di specifica
prescrizione di gara -Possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento -
Sussistenza. Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara,
è possibile ricorrere all’istituto del’avvalimento, ai fini della dimostrazione
del possesso dei requisiti di ordine tecnico finanziario di partecipazione
(Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856). Pres. f.f. Cerreto, Est.
Capuzzi - B. s.r.l. (avv.ti Merulla e Pappalardo) c. Comune di Tremezzo (avv.ti
Bologna e Lavatelli) - (Conferma TAR Lombardia, Milano, n. 3091/2008) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez.V - 12 novembre 2009, n.7054
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N. 07054/2009 REG.DEC.
N. 08229/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 8229 del 2008, proposto da:
Baldo Progetti Engineering S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Francesca
Merulla, Santi Pappalardo, con domicilio eletto presso Lucrezia Ranieri in Roma,
via Virgilio 38; Baldo Progetti S.r.l., Dallicardillo Giuseppe;
contro
Comune di Tremezzo, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Bologna, Mario
Lavatelli, con domicilio eletto presso Giuliano Bologna in Roma, via Merulana
234;
nei confronti di
Gurrieri Francesco, Gurrieri Federico, Associazione Gurrieri Associati - Studio
di Architettura, Severi Mauro, Calabretta Stefano, Societa' di Servizi Anastasia
S.r.l., Soc. di Ingegneria Consilium Servizi di Ingegneria S.r.l., Soc. di
Servizi Csg Palladio S.r.l., Soc. di Ingegneria Pr Progetti S.r.l., Soc. di
Servizi Informativi S.r.l., Vecchi Andrea, Soc. di Servizi Watersoil S.r.l., D'Ascola
Simona, Castiglioni Alfredo, Corleoni Andrea, Carlini Federica, Moioli Rossella,
Facchinetti Enrico, Ets - Engineering And Technical Services S.p.A., Virotta
Marco, Societa' Arco S.n.c., Isnenghi Marta;
per la riforma
della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO :Sezione I n. 03091/2008, resa tra le
parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZI DI PROGETTAZIONE (RIS. DEL
DANNO).
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2009 il dott. Roberto
Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati;
Visto il dispositivo di decisione n.629/2009;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Viene impugnata la sentenza in epigrafe con la quale il TAR Lombardia ha
respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti.
Gli antefatti della vicenda contenziosa sono i seguenti.
Con gravame in primo grado i ricorrenti, facenti parte di un costituendo
raggruppamento temporaneo di professionisti partecipanti alla gara di appalto
indetta dal comune di Tremezzo per l’affidamento dei servizi di progettazione
per il recupero, la riqualificazione ed il restauro della Villa Mainona detta
“La Boliviana” e della Villa Bolivianina di Tremezzo, impugnarono i
provvedimenti con i quali l’amministrazione appaltante dispose l’aggiudicazione
della succitata procedura concorsuale all’associazione professionale “Guerrieri
Associati – Studio di Architettura”, nonché la collocazione rispettivamente al
1° ed al 2° posto nella graduatoria complessiva delle offerte presentate dai
costituendi raggruppamenti temporanei di professionisti capeggiati l’uno
dall’Associazione professionale “Guerrieri Associati – Studio di Architettura” e
l’altro dall’Arch. Alfredo Castiglioni.
A sostegno del proprio gravame parte ricorrente dedusse plurimi motivi di
diritto
Con ricorso per motivi aggiunti, deducendo le medesime doglianze di cui al
ricorso principale venne impugnata anche la deliberazione di giunta municipale
di Tremezzo n. 65 del 12.11.2007, con la quale vennero approvati gli atti di
gara e venne disposta la definitiva aggiudicazione ai controinteressati
dell’appalto in questione.
Il primo giudice ritenne infondato nel merito il ricorso osservando che, in
omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della
obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di
imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina
comunitaria), sin dal 1999 (cfr. la sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa
C-176/98) la Corte di Giustizia ha chiarito la interpretazione “sostanzialista”
della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per
comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di
partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento
alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli
con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre
effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.
Nell’atto di appello si assume che le argomentazioni del primo giudice in
materia di avvalimento non sarebbero pertinenti alla fattispecie in quanto le
società risultate prima e seconda classificate sono mancanti dei requisiti
soggettivi non potendo essere oggetto di avvalimento la qualità di “società di
professionisti” o di “società di ingegneria” od ancora di “professionista” per
legittimare la partecipazione in gara di soggetti che non rivestono alcuna di
tali qualità.
Inoltre erroneamente il primo giudice ha ritenuto che la disposizione
dell’art.90 del codice dei contratti della quale gli appellanti denunziavano la
violazione in primo grado non costituiva ostacolo alla partecipazione alla gara
dei concorrenti.
Sarebbe stato violata anche la lex specialis del bando di gara.
Si è costituito il Comune di Tremezzo confutando in rito l’ammissibilità
dell’appello essendo mutata la composizione soggettiva dell’associazione
ricorrente e nel merito la fondatezza del ricorso.
Sono state depositate ulteriori memorie difensive.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 10
luglio 2009.
DIRITTO
1.In relazione ad una aggiudicazione relativa ai servizi di progettazione per il
recupero, la riqualificazione ed il restauro della villa Mainona, detta La
Boliviana e della Villa Boliviana di Tremezzo, le ricorrenti società di
ingegneria Baldo Progetti Engineering s.r.l. e Baldo Progetti s.r.l. e l’arch.
Giuseppe Dallicardilli impugnarono in primo grado gli atti con i quali il comune
di Tremezzo collocò rispettivamente a 1° e 2° posto le società controinteressate
assumendo che ove le stesse fossero state escluse, l’appalto avrebbe dovuto
aggiudicarsi alle medesime ricorrenti e quindi alla RTP Baldo la cui offerta
risultava collocata al terzo posto della relativa graduatoria.
2.Il TAR respinse il ricorso richiamando i principi di provenienza comunitaria
in materia di avvalimento, consistente nella possibilità per il raggruppamento
partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi di utilizzare i
requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione posseduti da alcuni
dei membri del raggruppamento medesimo, ed ancora richiamando il disposto
dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE e la nota C (2008) 0108 del 30 gennaio
2008, con la quale la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione
nei confronti dello Stato italiano con riferimento alla normativa in materia di
appalti pubblici, in particolare con riferimento agli artt. 34, 90 e 91 del
d.lgs. n. 163 del 2006.
3. La Sezione ritiene di superare la eccezione di inammissibilità avanzata
dall’appellato comune di Tremezzo in quanto l’appello nel merito non è fondato.
Il nodo centrale della vicenda contenziosa risiede nella affermazione di parte
ricorrente che alcune società facenti parte dei raggruppamenti primo e secondo
classificato mancherebbero di requisiti soggettivi indefettibili, non
surrogabili e non acquisibili in alcun modo, in relazione agli artt. 90 e 91 del
d.lgs. n.163 del 2006.
Espone l’appellante che tali requisiti di tipo qualitativo sono diversi da
quelli tecnico organizzativi ed economici finanziari e non potrebbero formare
oggetto né di integrazione, né di avvalimento .
In sostanza non potrebbe essere oggetto di avvalimento, per legittimare la
partecipazione in gara di soggetti che ne sono privi, la qualità di “società di
professionisti” o di “società di ingegneria” od ancora di “professionista”.
3.1. Tali censure non appaiono pertinenti in relazione alle caratteristiche
oggettive ed alla peculiarità dell’appalto di cui trattasi.
Come già evidenziato la gara indetta dal comune di Tremezzo ha per oggetto
interventi di riqualificazione edilizia, strutturale ed architettonica degli
edifici, nonché di restauro e conservazione degli elementi decorativi e
pittorici esistenti all’esterno ed all’interno degli edifici e di
riqualificazione delle aree esterne.
Per la natura dell’appalto non si richiedeva solo una tradizionale attività di
progettazione, ma anche una serie numerosa di prestazioni e di interventi
complementari ed accessori con connotazioni prettamente conservative
dell’esistente (in relazione ai materiali ed alle decorazioni) specificati negli
atti di gara e per i quali non è prevista dall’ordinamento una apposita
iscrizione all’albo professionale.
La gara è stata aggiudicata al RTP Guerrieri Associati Studio di Architettura
che, accanto ai propri professionisti abilitati, comprendeva altri soggetti
costituiti in società commerciali (CSG Palladio s.r.l., Anastasia s.r.l.,
Watersoil, Sistemi informativi s.r.l.).
Dalla documentazione agli atti e dalla istruttoria effettuata in primo grado è
emerso che le prestazioni di carattere progettuale relative all’appalto venivano
svolte dai professionisti iscritti ai relativi albi mentre altri soggetti
facenti parte del raggruppamento svolgevano alcune attività accessorie e
complementari preventivamente individuate dal bando .
Le appellanti non mettono in discussione la qualificazione professionale dello
studio Guerrieri, ma il fatto che nel raggruppamento aggiudicatario figurino
anche delle imprese specialistiche operanti esclusivamente nel proprio ambito di
competenza.
Secondo gli appellanti tali soggetti esterni non avrebbero avuto titolo alla
partecipazione alla gara nè potevano essere parti del contratto di appalto
oggetto di gara, riservato, a mente dell’articolo 90 e 91 del codice degli
appalti, solo ai soggetti ivi individuati.
In sostanza anche per le attività accessorie andava individuato un soggetto in
possesso dei requisiti soggettivi previsti dal codice dei contratti mentre nei
fatti, attraverso l’istituto dell’avvalimento, la aggiudicataria avrebbe
aggirato od eluso le norme che riservano la progettazione solo a soggetti
abilitati.
4. Ritiene tuttavia la Sezione che in alcun modo la commissione di gara ha
inteso colmare, con lo strumento della partecipazione in raggruppamento e con il
richiamo all’istituto dell’avvalimento, carenze dei requisiti soggettivi delle
imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario chiamate alla
progettazione e che correlativamente, le imprese commerciali indicate, facenti
parte del raggruppamento, in quanto chiamate ad attività accessorie e del tutto
complementari rispetto alla attività di progettazione, non erano tenute ad
alcuna iscrizione.
Non puo’ infatti prescindersi dalla considerazione che il raggruppamento
Guerrieri in sede di offerta aveva specificato le parti del servizio che
sarebbero state eseguite dai singoli componenti: per i soggetti facenti parte
del raggruppamento, carenti dei requisiti di partecipazione, come anche
riconosciuto dagli appellanti, veniva riservata solo una attività del tutto
marginale, residuale, estranea alla progettazione, mentre l’attività di
progettazione tecnica veniva affidata ai soggetti all’uopo abilitati.
In particolari a tali società era affidata la residuale attività consistente
nell’attività di segreteria operativa ed analisi botanico-agronomica delle aree
verdi, nell’attività di rilievi ed analisi della situazione di degrado
esistente, nell’attività di analisi scientifica ed informatica strumentale alla
redazione dello studio di impatto ambientale e alla progettazione vera e
propria.
Tali soggetti, come rilevato da questo Consiglio in una vicenda sotto alcuni
profili similare alla presente, (Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 1999 n.370),
non erano tenuti al possesso dei requisiti specifici di ammissione alla gara
dovendosi qualificare come semplici aggregati alla società di progettazione.
Con l’effetto che si sgonfiano di valenza le argomentazioni intese a
stigmatizzare la carenza dei requisiti soggettivi in capo ai soggetti in
questione non dovendo questi occuparsi delle attività di progettazione che
costituiscono il precipuo oggetto dell’appalto aggiudicato, ma solo delle
attività secondarie che erano state esplicitamente individuate dal bando di
gara.
Solo sotto tale profilo va inquadrato il richiamo da parte del primo giudice
allo istituto dell’avvalimento al quale, come questa Sezione ha recentemente
precisato, (Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856) puo’ ricorrersi anche
in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, ai fini della
dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine tecnico finanziario di
partecipazione che nel caso in esame non erano certo relativi agli aspetti
progettuali dell’appalto.
Si aggiunga che con la nota C 82008) 0108 del 30 gennaio 2008, la Commissione
europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano
in relazione al codice dei contratti fissando alcuni principi interpretativi che
appaiono pertinenti al caso in esame.
E’ stato infatti rilevato con riferimento agli art. 34, 90 e 101 del codice:
-che ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di operatore
economico comprende ogni persona fisica o giuridica e ente pubblico o
raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato ..la realizzazione
di lavori, prodotti o servizi (art.1, par.8 della direttiva 2004/18/CE) e che
una definizione analoga è data dall’art.1, par.8, della direttiva 2004/17/CE.
“Ne deriva che la direttive appalti pubblici non permettono di restringere la
possibilità di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori
escludendone altre. La Commissione considera dunque che l’art.34, par.1 del
codice, anche in combinato disposto con l’art. 206, par.1, nonché gli artt.90 e
101, anche in combinato con l’art. 237 sono contrari alle direttive 2004/18/CE e
2004/17/CE, nella misura in cui essi escludono la possibilità di partecipazione
alle gare di appalti e ai concorsi di progettazione soggetti a dette direttive,
per gli operatori che hanno una forma giuridica diversa da quelle contemplate
dai citati articoli ..”
Come noto la procedura di infrazione ha portato alla pubblicazione del terzo
decreto correttivo al codice degli appalti che risulta modificato, tra l’altro,
proprio agli artt. 90 e 91.
Una lettura formalistica e restrittiva del codice dei contratti, quale
propugnata nell’odierno contenzioso da parte appellante, finirebbe per rilevarsi
contraria alla normativa comunitaria caratterizzata da aspetti di particolare
flessibilità e particolarmente preoccupata di non limitare in alcun modo la
concorrenza estendendo al massimo il concetto di operatore economico.
In tale quadro appare pertinente anche il richiamo da parte del primo giudice
all’istituto dell’avvalimento interno, consistente nella possibilità per il
raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi di
utilizzare i requisiti tecnici e finanziari di partecipazione posseduti da
alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, come risulta dal disposto
dell’art. 48 della riptetuta direttiva 18/2004/CE e dalla sopradetta nota C
(2008) 0108 del 30 gennaio 2008.
Deve, infine, osservarsi che l’art. 91 del codice degli appalti richiama le
disposizioni contenute nella parte seconda dello stesso codice, tra le quali è
ricompresso anche l’art. 34, che individua i soggetti che possono divenire
affidatari di contratti pubblici, fra i quali le società commerciali ed i
raggruppamenti temporanei.
Per le suesposte considerazioni l’appello va respinto e la sentenza del primo
giudice deve essere confermata.
In considerazione della peculiarità delle questioni trattate sussistono giusti
motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. quinta, respinge il ricorso
in epigrafe indicato.
Compensa spese ed onorari.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2009 con
l'intervento dei Signori:
Aniello Cerreto, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere
Gabriele Carlotti, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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