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CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
APPALTI - DIRITTO DELLE ACQUE - Aggiudicazione di appalti pubblici -
Attribuzione del servizio idrico a una società a capitale misto - Procedura
a evidenza pubblica - Designazione del socio privato incaricato della
gestione del servizio - Attribuzione al di fuori delle norme relative
all’aggiudicazione degli appalti pubblici - Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE.
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un
servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori
a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita
specificamente al fine di fornire e gestire il servizio idrico integrato, e
con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato
mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti
finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da
svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle
prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i
principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento
imposti dal Trattato per le concessioni. Pres./Rel. Rodrigues - Acoset SpA
c. Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ed altri.
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
APPALTI - Gestione del servizio idrico integrato - Appalti pubblici di
servizi o concessione di servizi - Art. 23 dello Statuto della Corte di
giustizia - Art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, direttiva 2004/18 - Artt. 1, nn.
2, lett. d); 3, lett. b), e 4, n. 1, lett. a) direttiva 2004/17.
L’attribuzione di un servizio pubblico locale consistente nella gestione del
servizio idrico integrato, potrebbe rientrare, stando alla natura del
corrispettivo di tale servizio, nella definizione di «appalti pubblici di
servizi» o in quella di «concessione di servizi» ai sensi, rispettivamente,
dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 4, della direttiva 2004/18, oppure,
eventualmente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e 3, lett. b), della direttiva
2004/17, il cui art. 4, n. 1, lett. a), prevede che quest’ultima si applica
alla messa a disposizione o alla gestione di reti fisse destinate alla
fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il
trasporto o la distribuzione di acqua potabile o all’alimentazione di tali
reti con acqua potabile. Pres./Rel. Rodrigues - Acoset SpA c. Conferenza
Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ed altri. CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
APPALTI - Fornitura di servizi - Operazione di concessione di servizi e di
appalti pubblici di servizi - Qualificazione e differenza - Direttive
2004/18 e 2004/17. La questione se un’operazione debba o meno essere
qualificata come «concessione di servizi» o di «appalti pubblici di servizi»
dev’essere valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario (v.
sentenza 18/07/2007, causa C-382/05, Commissione/Italia). La differenza tra
un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo
della fornitura di servizi (v. sentenza 10/09/2009, causa C-206/08, WAZV
Gotha). «Un appalto pubblico di servizi» ai sensi delle direttive 2004/18 e
2004/17 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente
dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (v. sentenza
13/10/2005, causa C-458/03, Parking Brixen). Si è in presenza di una
concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite
consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed
implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei
servizi in questione (v., sentenze 13/11/2008, causa C-437/07,
Commissione/Italia). Pres./Rel. Rodrigues - Acoset SpA c. Conferenza Sindaci
e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ed altri. CORTE DI GIUSTIZIA
CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
APPALTI - Controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica
concedente - l’indizione della gara non è obbligatoria - artt. 12 CE, 43 CE
e 49 CE. L’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e
49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica
espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul
concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa
esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte
più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene. In un
caso siffatto, l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la
controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto
dall’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza 10/09/2009, causa C-573/07,
Sea). Detta giurisprudenza rileva sia per l’interpretazione delle direttive
2004/18 e 2004/17 sia per quella degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei
principi generali di cui essi costituiscono la specifica. Pres./Rel.
Rodrigues - Acoset SpA c. Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO
Idrico Ragusa ed altri. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009,
Sentenza C-196/08
APPALTI - Attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista
pubblico-privata senza indizione di gara - Principio della parità di
trattamento - Disposizioni in materia di concessioni. L’attribuzione di
un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di
gara pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed
il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una procedura
siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale di detta
società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (sentenze 10/11/2005,
causa C-29/04, Commissione/Austria). Peraltro, il fatto che un soggetto
privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di
un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede
di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all’entità a
capitale misto, delle disposizioni in materia di concessioni. (Comunicazione
interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati
istituzionalizzati - PPPI). Inoltre, una società a capitale misto, pubblico
e privato, deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata
della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto
comporterebbe un obbligo di indire una gara (v. sentenza 19/06/2008, causa
C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur). Pres./Rel. Rodrigues - Acoset SpA
c. Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ed altri.
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
DIRITTO PROCESSUALE EUROPEO - Domanda di pronuncia pregiudiziale -
Decisione di rinvio - Adempimenti del giudice nazionale. Nell'ambito
della domanda di pronuncia pregiudiziale è necessario, da un lato, che il
giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si
inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di
fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio
deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a
interrogarsi sull’interpretazione del diritto comunitario e a ritenere
necessaria la formulazione di questioni pregiudiziali alla Corte. In tale
contesto, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di
spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni comunitarie di cui
chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra quelle disposizioni e
la normativa nazionale applicabile alla controversia di cui alla causa
principale (v. sentenza 6/03/2007, cause riunite C-338/04, C-359/04 e
C-360/04, Placanica e a.). Pres./Rel. Rodrigues - Acoset SpA c. Conferenza
Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ed altri. CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 15/10/2009, Sentenza C-196/08
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)
15 ottobre 2009 (*)
«Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE - Aggiudicazione di appalti pubblici -
Attribuzione del servizio idrico a una società a capitale misto -
Procedura a evidenza pubblica - Designazione del socio privato
incaricato della gestione del servizio - Attribuzione al di fuori delle
norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici»
Nel procedimento C-196/08,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla
Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale
della Sicilia con decisione 13 marzo 2008, pervenuta in cancelleria il
14 maggio 2008, nella causa
Acoset SpA
contro
Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
Provincia Regionale di Ragusa,
Comune di Acate (RG),
Comune di Chiaramonte Gulfi (RG),
Comune di Comiso (RG),
Comune di Giarratana (RG),
Comune di Ispica (RG),
Comune di Modica (RG),
Comune di Monterosso Almo (RG),
Comune di Pozzallo (RG),
Comune di Ragusa,
Comune di Santa Croce Camerina (RG),
Comune di Scicli (RG),
Comune di Vittoria (RG),
e nei confronti di:
Saceccav Depurazioni Sacede SpA,
LA CORTE (Terza Sezione),
composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), presidente della
Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione,
dalla sig.ra P. Lindh, dai sigg. A. Rosas, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh,
giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2
aprile 2009,
considerate le osservazioni presentate:
- per l’Acoset SpA, dagli avv.ti A. Scuderi e G. Bonaventura;
- per la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e
a., dall’avv. N. Gentile;
- per il Comune di Vittoria (RG), dagli avv.ti A. Bruno e C. Giurdanella;
- per il governo italiano, dal sig. R. Adam, in qualità di agente,
assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
- per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
- per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz, in qualità di
agente;
- per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. C. Zadra e D.
Kukovec, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza
del 2 giugno 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli
artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE.
2 Detta domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che
vede contrapposte l’Acoset SpA (in prosieguo: l’«Acoset») e la
Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa (in prosieguo: la
«Conferenza») e a., in merito all’annullamento da parte di quest’ultima
della procedura di gara per la selezione del socio privato di minoranza
nella società mista pubblico-privata direttamente affidataria del
servizio idrico integrato nella provincia di Ragusa.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
La direttiva 2004/18
3 L’art. 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31
marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi (GU L 134, pag. 114), dispone come segue:
«(…)
2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati
per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più
amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di
lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi
della presente direttiva.
(...)
d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli
appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la
prestazione dei servizi di cui all’allegato II.
(…)
4. La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto
accompagnato da un prezzo.
(…)».
4 L’art. 3 della direttiva 2004/18 ha il seguente tenore:
«Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è
un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di
esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione
prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito
di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non
discriminazione in base alla nazionalità».
5 Ai sensi dell’art 7 della direttiva in parola:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici (...) il cui
valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o
superiore alle soglie seguenti:
(…)
b) 249 000 EUR:
- per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da
amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle indicate nell’allegato
IV [“Autorità governative centrali”],
(…)».
6 Il regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che
modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di
procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 333, pag. 28), ha
modificato l’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, nella versione
risultante dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 2004, n.
1874 (GU L 326, pag. 17), sostituendo all’importo di EUR 236 000 quello
pari a EUR 211 000 per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 1° gennaio
2007.
7 Conformemente all’art. 2 del regolamento (CE) della Commissione 4
dicembre 2007, n. 1422, che modifica le direttive del Parlamento europeo
e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE riguardo alle soglie di
applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU
L 317, pag. 34), detto importo è stato modificato in EUR 206 000 a far
data dal 1° gennaio 2008.
8 Secondo il disposto dell’art. 17 della direttiva 2004/18:
«Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la
presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite
all’articolo 1, paragrafo 4».
9 Ai sensi dell’art. 21 della direttiva 2004/18:
«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati
nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e
dall’articolo 35, paragrafo 4».
10 Rientrano nell’allegato II B, categoria 27, di detta direttiva gli
«altri servizi», esclusi i contratti di lavoro, i contratti per
l’acquisizione, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di
programmi da parte di emittenti radiotelevisive e i contratti
concernenti il tempo di trasmissione.
La direttiva 2004/17
11 Ai sensi dell’art. 1, nn. 2 e 3, della direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli
enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134,
pag. 1):
«2. (…).
b) Gli “appalti di lavori” sono appalti aventi per oggetto l’esecuzione
o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a
una delle attività di cui all’allegato XII o di un’opera, oppure
l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle
esigenze specificate dall’ente aggiudicatore. Per “opera” si intende il
risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per
sé esplichi una funzione economica o tecnica.
c) Gli “appalti di forniture” sono appalti diversi da quelli di cui alla
lettera b) aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la
locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto,
di prodotti.
Un appalto avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo
accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un
“appalto di forniture”.
d) Gli “appalti di servizi” sono appalti diversi dagli appalti di lavori
o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui
all’allegato XVII.
Un appalto avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi ai
sensi dell’allegato XVII è considerato un “appalto di servizi” quando il
valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto
dell’appalto.
Un appalto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato XVII e che
preveda attività ai sensi dell’allegato XII solo a titolo accessorio
rispetto all’oggetto principale dell’appalto è considerato un appalto di
servizi.
3. a) La “concessione di lavori” è un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto di lavori, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire
l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
b) La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto
di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
12 Conformemente all’art. 4 della direttiva 2004/17:
«1. La presente direttiva si applica alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla
fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione,
il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, o
b) l’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
(…)».
13 Ai sensi dell’art. 9, n. 1, della stessa direttiva:
«Ad un appalto destinato all’esercizio di più attività si applicano le
norme relative alla principale attività cui è destinato.
Tuttavia la scelta tra l’aggiudicazione di un unico appalto e
l’aggiudicazione di più appalti distinti non può essere effettuata al
fine di escludere detto appalto dall’ambito di applicazione della
presente direttiva o, dove applicabile, della direttiva 2004/18/CE».
14 L’art. 18 della direttiva 2004/17 così dispone:
«La presente direttiva non si applica alle concessioni di lavori e di
servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più
attività di cui agli articoli da 3 a 7, quando la concessione ha per
oggetto l’esercizio di dette attività».
La normativa nazionale
15 Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che approva il testo
unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento
ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000), come modificato dal
decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni urgenti
per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti
pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229 del 2 ottobre 2003),
convertito in legge, in seguito a modifica, dalla legge 24 novembre
2003, n. 326 (Supplemento ordinario alla GURI n. 274 del 25 novembre
2003; in prosieguo: il «decreto legislativo 267/2000»), così dispone al
suo art. 113, quinto comma:
«L’erogazione [di un servizio pubblico locale da parte di un ente
territoriale] avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto
della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità
del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare
con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio
privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad
evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme
interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di
indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o
circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o
gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società
un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la
società realizzi la parte più importante della propria attività con
l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
Causa principale e questione pregiudiziale
16 Il 10 luglio 2002 veniva conclusa la Convenzione di Cooperazione tra
i Comuni iblei e la Provincia Regionale di Ragusa, che ha costituito
l’Ambito Territoriale Ottimale (in prosieguo: l’«ATO») idrico di Ragusa,
autorità locale incaricata del servizio idrico integrato di Ragusa.
17 In data 26 marzo 2004, la Conferenza, organo di gestione dell’ATO,
sceglieva come forma di gestione del servizio di cui trattasi la
«società mista a prevalente capitale pubblico» di cui all’art. 113,
quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000.
18 Il 7 giugno 2005 la Conferenza approvava gli schemi di atto
costitutivo della società per azioni e dello statuto della stessa,
nonché il progetto relativo alla convenzione di gestione di detto
servizio il cui art. 1 prevede l’affidamento diretto del servizio, in
via esclusiva, alla costituenda società mista (gestore del servizio
idrico integrato).
19 Successivamente, veniva pubblicato, in particolare nella Gazzetta
ufficiale delle Comunità europee dell’8 ottobre 2005 (GU S 195), un
bando di gara per la selezione dell’imprenditore, socio privato di
minoranza, al quale affidare l’attività operativa del servizio idrico
integrato e l’esecuzione dei lavori connessi alla gestione esclusiva di
tale servizio, intendendosi per essi i lavori previsti in particolare
nel Piano Operativo Triennale approvato dalla Conferenza dei Sindaci il
15 dicembre 2003.
20 Ai sensi dell’art. 1, punto 8, del disciplinare di gara, «[l]e opere
da realizzare sono quelle rientranti nel [Piano Operativo Triennale],
così come modificato e/o integrato dall’offerta, nonché nel successivo
progetto conoscenza previsto nel [Piano d’Ambito] (…)», e «per
l’affidamento dei lavori non eseguiti direttamente dal socio privato si
dovrà fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica previste per
legge».
21 Alla gara partecipavano tre raggruppamenti temporanei di imprese
aventi come capogruppi mandatari, rispettivamente, la Saceccav
Depurazioni Sacede SpA, l’Acoset SpA e l’Aqualia SpA. La commissione di
gara escludeva l’Aqualia SpA ed ammetteva gli altri. Successivamente, il
responsabile della procedura invitava le ditte rimaste in gara a
dichiarare se persistesse il loro interesse. Dava riscontro positivo a
detto invito solo l’Acoset SpA.
22 Risulta ancora dalla decisione di rinvio che la Conferenza, anziché
prendere atto dell’aggiudicazione e procedere alla costituzione della
società mista di gestione per l’immediato avvio del servizio in
argomento e la fruizione dei fondi comunitari, nella seduta del 26
febbraio 2007, paventando l’illegittimità della procedura espletata per
violazione del diritto comunitario, decideva di annullare la procedura
di scelta dell’Acoset. La segreteria tecnico operativa dell’ATO quindi,
con nota del 28 febbraio 2007, comunicava all’Acoset l’avvio del
procedimento di annullamento e l’Acoset trasmetteva le proprie
osservazioni con nota del 26 marzo 2007.
23 Il 2 ottobre 2007 la Conferenza si pronunciava a favore
dell’annullamento della procedura di gara in questione e adottava, quale
forma di gestione del servizio idrico integrato di Ragusa, quella del
«consorzio». Con nota del 9 ottobre successivo, veniva comunicato all’Acoset
l’annullamento della procedura di gara.
24 Nell’ambito del proprio ricorso principale avverso la decisione del 2
ottobre 2007 e gli atti ad essa connessi, l’Acoset chiedeva che le fosse
riconosciuto il diritto a un risarcimento in forma specifica mediante
l’aggiudicazione dell’appalto e un risarcimento per equivalente dei
danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati. L’Acoset
inoltre chiedeva, con domanda cautelare, la sospensione interinale degli
atti impugnati.
25 Secondo l’Acoset, l’affidamento diretto della gestione di servizi
pubblici locali a società miste pubblico-private conformemente all’art.
113, quinto comma, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000, nelle
quali il socio privato è stato scelto attraverso l’espletamento di gare
nel rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza, è
compatibile con il diritto comunitario.
26 I convenuti nella causa principale ritengono invece che il diritto
comunitario autorizzi un siffatto affidamento di opere e servizi, in via
diretta e senza gara, solo in favore di società a partecipazione
pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della
propria attività con l’ente o gli enti pubblici che le controllano e
sulle quali questi ultimi esercitino un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi. La partecipazione, anche minoritaria, di
un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche
l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che
tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo
analogo a quello che essa esercita sui propri servizi (v., in
particolare, sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL
Lochau, Racc. pag. I-1).
27 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia osserva che la
questione, sollevata dall’Acoset, in ordine alla compatibilità
dell’attribuzione diretta dell’appalto di cui è causa in relazione al
diritto comunitario, è pertinente e che la risposta a detta questione
non può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza della Corte.
28 Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia ha quindi deciso
di sospendere il giudizio in merito alla domanda di sospensione
dell’esecuzione formulata in via principale e di sottoporre alla Corte
la seguente questione pregiudiziale:
«Se [sia] conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi
di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. 43 [CE], 49 [CE] e
86 [CE], un modello di società mista pubblico-privata costituita
appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di
rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia
direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio
privato con natura “industriale” ed “operativa” sia selezionato mediante
una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti
finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali
riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da
fornire».
Sulla ricevibilità
29 Il governo austriaco osserva che la domanda di pronuncia
pregiudiziale deve essere dichiarata irricevibile in quanto la decisione
di rinvio non fornisce sufficienti informazioni riguardo al contesto
fattuale e normativo in cui rientra il procedimento principale per
consentire alla Corte di risolvere utilmente la questione pregiudiziale.
In particolare, non sarebbero state fornite informazioni sulla
specificità della prestazione o delle prestazioni di cui è causa, sul
contenuto del bando di gara e della procedura di aggiudicazione
dell’appalto nonché su alcune nozioni utilizzate nella questione
sottoposta.
30 Per quanto riguarda le informazioni che devono essere fornite alla
Corte nell’ambito di una decisione di rinvio, occorre ricordare che
queste informazioni non servono solo a consentire alla Corte di dare
soluzioni utili, ma devono anche conferire ai governi degli Stati membri
nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare
osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di
giustizia. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un
lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di
fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che
esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono
fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi
precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi
sull’interpretazione del diritto comunitario e a ritenere necessaria la
formulazione di questioni pregiudiziali alla Corte. In tale contesto, è
indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di
spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni comunitarie di
cui chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra quelle
disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia di
cui alla causa principale (v., in particolare, sentenza 6 marzo 2007,
cause riunite C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Placanica e a., Racc. pag.
I-1891, punto 34).
31 La decisione di rinvio del Tribunale amministrativo regionale della
Sicilia risponde a tali condizioni.
32 Infatti, il giudice nazionale menziona le disposizioni nazionali
applicabili e la decisione di rinvio comporta una descrizione dei fatti
che, sebbene sintetica, è sufficiente per consentire alla Corte di
statuire. Inoltre, il giudice a quo menziona i motivi che l’hanno
indotto a ritenere necessario sottoporre una questione pregiudiziale
alla Corte, in quanto essa contiene una descrizione dettagliata degli
opposti punti di vista sostenuti dalle parti nella causa principale per
quanto riguarda l’interpretazione delle disposizioni comunitarie oggetto
della questione pregiudiziale e, secondo il giudice del rinvio, la
soluzione della detta questione non può essere chiaramente desunta dalla
giurisprudenza della Corte.
33 Peraltro, la Conferenza osserva che, poiché la procedura di selezione
del socio privato di cui alla causa principale è stata annullata, l’Acoset
non ha alcun interesse ad agire al fine di ottenere una soluzione per la
questione sottoposta.
34 Al riguardo, è sufficiente rilevare che l’art. 234 CE ha previsto una
cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali attraverso un
procedimento indipendente da ogni iniziativa delle parti e nel corso del
quale queste ultime sono solamente invitate a presentare le loro
osservazioni in merito a questioni che possono essere proposte
esclusivamente dal giudice nazionale (v., in tal senso, in particolare,
sentenza 9 dicembre 1965, causa 44/65, Singer, Racc. pag. 952).
35 Pertanto, occorre esaminare la questione sottoposta dal giudice del
rinvio.
Sulla questione pregiudiziale
36 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli
artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE ostino all’affidamento diretto di un servizio
pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come
quello di cui alla causa principale, a una società a capitale misto,
pubblico e privato, costituita specificamente ai fini della fornitura di
detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio
privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica
dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente
al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della
sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire.
37 In via preliminare, occorre osservare che l’attribuzione di un
servizio pubblico locale consistente nella gestione del servizio idrico
integrato, come quello oggetto della causa principale, potrebbe
rientrare, stando alla natura del corrispettivo di tale servizio, nella
definizione di «appalti pubblici di servizi» o in quella di «concessione
di servizi» ai sensi, rispettivamente, dell’art. 1, nn. 2, lett. d), e
4, della direttiva 2004/18, oppure, eventualmente, dell’art. 1, nn. 2,
lett. d), e 3, lett. b), della direttiva 2004/17, il cui art. 4, n. 1,
lett. a), prevede che quest’ultima si applica alla messa a disposizione
o alla gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al
pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la
distribuzione di acqua potabile o all’alimentazione di tali reti con
acqua potabile.
38 La questione se un’operazione debba o meno essere qualificata come
«concessione di servizi» o di «appalti pubblici di servizi» dev’essere
valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario (v., in
particolare, sentenza 18 luglio 2007, causa C-382/05,
Commissione/Italia, Racc. pag. I-6657, punto 31).
39 La differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi
risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi (v., in
particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C-206/08, WAZV Gotha, non
ancora pubblicata nella Raccolta, punto 51). «Un appalto pubblico di
servizi» ai sensi delle direttive 2004/18 e 2004/17 comporta un
corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione
aggiudicatrice al prestatore di servizi (v., in particolare, sentenza 13
ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I-8585, punto
39). Si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le
modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore
di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma
il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v., in
particolare, sentenze 13 novembre 2008, causa C-437/07,
Commissione/Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 29 e 31,
nonché WAZV Gotha, cit., punti 59 e 68).
40 Il giudice del rinvio fa riferimento alla costituenda società mista
pubblico-privata da istituire in qualità di «concessionario» della
gestione del servizio integrato idrico. Dal fascicolo emerge che la
durata dell’operazione è fissata a trent’anni.
41 Parimenti, il governo italiano osserva che si tratta in modo del
tutto evidente dell’affidamento di un pubblico servizio attraverso
concessione trentennale, il cui principale corrispettivo consiste nella
possibilità di richiedere agli utenti la tariffa idrica che la procedura
di gara individua come compensativa del servizio reso.
42 La Corte presuppone quindi che si tratti di una concessione.
43 La Corte ha ravvisato l’esistenza di una concessione di servizi, in
particolare, nei casi in cui la remunerazione del prestatore proveniva
da pagamenti effettuati dagli utenti di un parcheggio pubblico, di un
servizio di trasporto pubblico e di una rete di teledistribuzione (v.
sentenze Parking Brixen, cit., punto 40; 6 aprile 2006, causa C-410/04,
ANAV, Racc. pag. I-3303, punto 16, e 13 novembre 2008, causa C-324/07,
Coditel Brabant, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 24).
44 L’art. 17 della direttiva 2004/18 dispone che, fatta salva
l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 3 della stessa
direttiva, quest’ultima non si applica alle concessioni di servizi.
Parimenti, l’art. 18 della direttiva 2004/17 ne esclude l’applicazione
alle concessioni di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che
esercitano una o più attività di cui agli artt. 3-7, quando la
concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività.
45 È peraltro pacifico che l’esecuzione dei lavori collegati alla
gestione esclusiva del servizio idrico integrato su cui verte la causa
principale presentano carattere accessorio rispetto all’oggetto
principale della concessione di cui trattasi consistente nella fornitura
di detto servizio, di modo che quest’ultima non può essere qualificata
come «concessione di lavori pubblici» (v., in tal senso, in particolare,
sentenza 19 aprile 1994, causa C-331/92, Gestión Hotelera Internacional,
Racc. pag. I-1329, punti 26-28, e art. 9, n. 1, della direttiva
2004/17).
46 Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici sono esclusi
dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche
autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole
fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio di non
discriminazione sulla base della nazionalità in particolare (v., in
particolare, sentenza ANAV, cit., punto 18).
47 Le disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle
concessioni di servizi pubblici comprendono in particolare gli artt. 43
CE e 49 CE (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 19).
48 Oltre al principio di non discriminazione sulla base della
nazionalità, si applica alle concessioni di servizi pubblici anche il
principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in
assenza di discriminazione sulla base della nazionalità (v., in
particolare, sentenza ANAV, cit., punto 20).
49 I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla
base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di
trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi
che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza posto a
carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni
potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta
l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il
controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., in
particolare, sentenza ANAV, cit., punto 21).
50 Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non
possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta
l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura
concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49
CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione
e di trasparenza (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 23).
51 L’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49
CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica
espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato
sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello
che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario
realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità
che lo detiene (v., in particolare, sentenza ANAV, cit., punto 24). In
un caso siffatto, l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la
controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto
dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in particolare, sentenza 10
settembre 2009, causa C-573/07, Sea, non ancora pubblicata nella
Raccolta, punto 36).
52 Detta giurisprudenza rileva sia per l’interpretazione delle direttive
2004/18 e 2004/17 sia per quella degli artt. 43 CE e 49 CE nonché dei
principi generali di cui essi costituiscono la specifica espressione
(v., in particolare, sentenza Sea, cit., punto 37).
53 La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al
capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione
aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale
amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a
quello che essa esercita sui propri servizi (v., in particolare,
sentenza Sea, cit., punto 46).
54 Tale è il caso della concessione di cui trattasi nella causa
principale, nel contesto della quale il socio privato deve sottoscrivere
il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è
stata attribuita la concessione in questione.
55 Pertanto, occorre stabilire con maggiore precisione se l’affidamento
del servizio pubblico in questione alla società mista pubblico-privata
senza indizione di gara specifica sia compatibile con il diritto
comunitario, dal momento che la gara d’appalto finalizzata
all’individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale
del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 CE e
49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non
discriminazione a motivo della nazionalità, così come dell’obbligo di
trasparenza che ne discende.
56 Dalla giurisprudenza emerge che l’attribuzione di un appalto pubblico
ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara
pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed
il principio della parità di trattamento, nella misura in cui una
procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel
capitale di detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti
(sentenze Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 51, nonché 10 novembre
2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto 48).
57 Peraltro, come osservato al punto 2.1 della Comunicazione
interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati
pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) (GU 2008, C 91, pag. 4), il
fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice
cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare
il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale
soggetto privato o all’entità a capitale misto, delle disposizioni in
materia di concessioni.
58 Tuttavia, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 85 delle
sue conclusioni, introdurre una doppia gara sarebbe difficilmente
compatibile con l’economia delle procedure cui si ispirano i
partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quello su cui
verte la causa principale, poiché l’istituzione di questi organismi
riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e
l’aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da
istituire a tale esclusivo scopo.
59 Sebbene la mancanza di gara nel contesto dell’aggiudicazione di
servizi risulti inconciliabile con gli artt. 43 CE e 49 CE e con i
principi di parità di trattamento e di non discriminazione, la scelta
del socio privato nel rispetto degli obblighi ricordati ai punti 46-49
della presente sentenza e l’individuazione dei criteri di scelta del
socio privato consentono di ovviare a detta situazione, dal momento che
i candidati devono provare, oltre alla capacità di diventare azionisti,
anzitutto la loro perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i
vantaggi economici e di altro tipo derivanti dalla propria offerta.
60 Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non
solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità
tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in
considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento
che al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui
alla causa principale, l’attività operativa del servizio di cui trattasi
e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta
del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo
effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del
diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda
procedura di gara ai fini della scelta del concessionario.
61 Il ricorso, in tale situazione, a una duplice procedura, in primo
luogo, per la selezione del socio privato della società a capitale misto
e, in secondo luogo, per l’aggiudicazione della concessione a detta
società sarebbe tale da disincentivare gli enti privati e le autorità
pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati
istituzionalizzati, come quelli di cui trattasi nella causa principale,
a motivo della durata inerente alla realizzazione di siffatte gare e
dell’incertezza giuridica per quanto attiene all’aggiudicazione della
concessione al socio privato previamente selezionato.
62 Occorre precisare che una società a capitale misto, pubblico e
privato, come quella di cui trattasi nella causa principale deve
mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della
concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto
comporterebbe un obbligo di indire una gara (v., in tal senso, sentenza
19 giugno 2008, causa C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Racc.
pag. I-4401, punto 34).
63 Tenuto conto di quanto precedentemente considerato, si deve risolvere
la questione sottoposta nel senso che gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non
ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda
l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui
trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto,
pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di
detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio
privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica,
previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di
gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche
dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a
condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera
concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal
Trattato per le concessioni.
Sulle spese
64 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da
altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un
servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati
lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una
società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente
al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale
esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una
procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti
finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da
svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle
prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara
rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di
trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.
Firme
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