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CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 23/12/2009, Sentenza C-305/08
APPALTI - Appalti pubblici di servizi - Nozioni di “imprenditore”,
“fornitore” e “prestatore di servizi” - Nozione di “operatore economico” -
Università e istituti di ricerca - Raggruppamento (“consorzio”) costituito
da università e amministrazioni pubbliche - Preminente finalità statutaria
non lucrativa - Ammissione alla partecipazione ad una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico - Direttiva 2004/18. Le
disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo
2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi,
ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e
secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico»,
devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non
perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura
organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul
mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i
raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di
partecipare ad un appalto pubblico di servizi. Nella specie, la direttiva
2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione
di una normativa nazionale che vieti a soggetti che, come le università e
gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di
partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché
siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul
mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato. Lenaerts (Pres.) Juhász
(Rel.) - Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
c. Regione Marche. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 23/12/2009, Sentenza
C-305/08
APPALTI - Appalti pubblici - Università e istituti di ricerca - Principio
della concorrenza - Violazione - Nozione di “operatore economico” -
Direttiva 2004/18. L’ammissione delle università, degli istituti di
ricerca e dei loro raggruppamenti alla partecipazione ad appalti pubblici
potrebbe violare il principio della concorrenza sotto un duplice profilo. Da
un lato, essa rischierebbe di sottrarre al libero mercato quote di appalti
pubblici ai quali un numero non irrilevante di imprese ordinarie avrebbe, di
fatto, difficoltà di accesso. Dall’altro, essa collocherebbe ingiustamente
l’affidatario in una posizione di privilegio che gli garantirebbe una
sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici costanti e prevedibili
di cui gli altri operatori economici non possono beneficiare. Tuttavia,
un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico» che
fosse legata alla collocazione stabile di quest’ultimo «sul mercato» e che
impedisse quindi alle università, agli istituti di ricerca e ai loro
raggruppamenti di partecipare a gare d’appalto sarebbe gravemente
pregiudizievole per la collaborazione tra entità pubbliche e private, nonché
tra attività di ricerca e attività d’impresa, e, in definitiva,
rappresenterebbe una restrizione della concorrenza. Lenaerts (Pres.) Juhász
(Rel.) - Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
c. Regione Marche. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 23/12/2009, Sentenza
C-305/08
DIRITTO PROCESSUALE EUROPEO - Ricorso straordinario - Parere del
Consiglio di Stato - Giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE. Il
Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso
straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE
(sentenza 16/10/1997, cause riunite da C-69/96 a C-79/96, Garofalo e a.).
Lenaerts (Pres.) Juhász (Rel.) - Consorzio Nazionale Interuniversitario per
le Scienze del Mare (CoNISMa) c. Regione Marche. CORTE DI GIUSTIZIA CE,
Sez. IV, 23/12/2009, Sentenza C-305/08
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
23 dicembre 2009
«Appalti pubblici di servizi - Direttiva 2004/18 - Nozioni di
“imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” - Nozione di
“operatore economico” - Università e istituti di ricerca -
Raggruppamento (“consorzio”) costituito da università e amministrazioni
pubbliche - Preminente finalità statutaria non lucrativa - Ammissione
alla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico»
Nel procedimento C-305/08,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla
Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Consiglio di Stato con decisione
23 giugno 2008, pervenuta in cancelleria il 4 luglio 2008, nella causa
Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
contro
Regione Marche,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente
funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de
Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský,
giudici,
avvocato generale: sig. J. Mazák
cancelliere: sig. R. Grass
considerate le osservazioni presentate:
- per il Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare
(CoNISMa), dall’avv. I. Deluigi;
- per il governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;
- per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
- per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. C. Zadra e dalla
sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza
del 3 settembre 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione
del’art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, della direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag.
114).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che
oppone il Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare
(raggruppamento interuniversitario per le scienze del mare, in
prosieguo: il «CoNISMa») alla Regione Marche in merito alla decisione di
quest’ultima di non ammettere detto Consorzio a partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 Il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 enuncia quanto segue:
«Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un
offerente che è un organismo di diritto pubblico a una procedura di
aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della
concorrenza nei confronti di offerenti privati».
4 Ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della medesima direttiva:
«Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per
iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni
aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura
di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente
direttiva».
5 L’art. 1, n. 8, della suddetta direttiva così dispone:
«I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”
designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un
raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato,
rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o
servizi.
Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore
e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il
testo.
(…)».
6 L’art. 1, n. 9, della direttiva stessa è formulato nei seguenti
termini:
«Si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti
pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le
associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali
o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.
Per “organismo di diritto pubblico” s’intende qualsiasi organismo:
a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
b) dotato di personalità giuridica, e
c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi
ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di
vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di
diritto pubblico.
(…)».
7 L’art. 4 della direttiva 2004/18, intitolato «Operatori economici»,
così prevede:
«1. I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato
membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la
prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il
fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è
aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o
persone giuridiche.
(…)
2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare
offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di
una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non
possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una
forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può
essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che
gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale
trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto».
8 L’art. 44 della direttiva, intitolato «Accertamento dell’idoneità e
scelta dei partecipanti, aggiudicazione», così dispone al suo n. 1:
«L’aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli
articoli 53 e 55, tenuto conto dell’articolo 24, previo accertamento
dell’idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli
articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici
conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria,
alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli
articoli da 47 a 52 e, se del caso, alle norme ed ai criteri non
discriminatori di cui al paragrafo 3».
9 L’art. 55 della direttiva 2004/18, intitolato «Offerte anormalmente
basse», enuncia quanto segue:
«1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente
basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima
di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni
ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in
questione.
Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di
fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente
favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire
i prodotti o per prestare i servizi;
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti
dall’offerente;
d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle
condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la
prestazione;
e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente,
detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.
3. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è
anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato
può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se
consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare,
entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione
aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente.
Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali
circostanze, provvede a informarne la Commissione».
La normativa nazionale
10 A norma dell’art. 3, commi 19 e 22, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in
prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»):
«19. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”
designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza
personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse
economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio
1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione
di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
(…)
22. Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il
fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di
essi».
11 L’art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006, intitolato «Soggetti a
cui possono essere affidati i contratti pubblici (artt. 4 e 5 direttiva
2004/18)», prevede quanto segue:
«1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei
contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente
indicati:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società
commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (...) e i
consorzi tra imprese artigiane (...);
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili
ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori
individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative
di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti
di cui alle lettere a), b) e c) (…);
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del
codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c)
del presente comma, anche in forma di società (…);
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di
interesse economico (GEIE) (…);
(…)».
12 In epoca successiva ai fatti della causa principale, il decreto
legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (GURI n. 231 del 2 ottobre 2008),
ha aggiunto all’elenco di cui sopra il seguente punto:
«f bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22,
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla
legislazione vigente nei rispettivi Paesi».
13 Infine, ai sensi dell’art. 2082 del codice civile italiano,
l’«imprenditore» è il soggetto che esercita professionalmente
un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi.
Causa principale e questioni pregiudiziali
14 Dalla decisione di rinvio risulta che la Regione Marche ha indetto
una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi avente
ad oggetto l’acquisizione di rilievi marini sismostratigrafici,
l’esecuzione di carotaggi e il prelievo di campioni in mare nella fascia
costiera compresa tra Pesaro e Civitanova Marche.
15 Il CoNISMa si è candidato per tale gara. Dopo aver formulato alcune
riserve in ordine all’ammissibilità del CoNISMa alla procedura di
aggiudicazione dell’appalto in questione, l’amministrazione
aggiudicatrice ha deciso di escluderla mediante decisioni in data 4, 18
e 23 aprile 2007.
16 Il CoNISMa ha impugnato detta esclusione con ricorso straordinario al
Presidente della Repubblica (procedimento specifico previsto
dall’ordinamento giuridico italiano) sostenendo che interpretare l’art.
34 del decreto legislativo n. 163/2006 come recante un elenco tassativo
che non include le università e gli istituti di ricerca, con la
conseguente non ammissione di questi ultimi a partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non sarebbe
compatibile con le disposizioni della direttiva 2004/18. Nell’ambito del
procedimento di ricorso straordinario, il Ministero dell’Ambiente e
della Tutela del Territorio ha chiesto il parere del Consiglio di Stato,
come previsto dalla normativa nazionale pertinente.
17 Il giudice del rinvio osserva che, al fine di rendere il proprio
parere, deve stabilire se un raggruppamento interuniversitario quale il
CoNISMa possa essere considerato come un «operatore economico» ai sensi
della direttiva 2004/18 e se, pertanto, sia ammesso a partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi come
quella oggetto della causa principale. Il giudice del rinvio esprime in
proposito alcune riserve, fondate sulle seguenti considerazioni.
18 In via preliminare, il Consiglio di Stato rileva che il CoNISMa è un
raggruppamento («consorzio») costituito da ventiquattro università
italiane e da tre ministeri. In base al suo statuto, esso non
perseguirebbe scopo di lucro e si proporrebbe di promuovere nonché di
coordinare le ricerche e le altre attività scientifiche e applicative
nel settore delle scienze del mare tra le università aderenti al
raggruppamento. Esso potrebbe partecipare a procedure di gara e ad altre
procedure di evidenza pubblica indette dalle amministrazioni pubbliche e
dalle società operanti nel settore pubblico e in quello privato. Le sue
attività sarebbero finanziate principalmente attraverso fondi concessi
dal Ministero dell’Università e della Ricerca e da altre amministrazioni
pubbliche, nonché da enti pubblici o privati, italiani o stranieri.
19 In primo luogo, il Consiglio di Stato richiama l’art. 1, lett. c),
della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209,
pag. 1), alla quale è succeduta la direttiva 2004/18, a norma del quale
s’intendono per «“prestatori di servizi” le persone fisiche o
giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi», e osserva
che tale formulazione sembra rivelare l’intenzione di riservare la
possibilità di contrattare con le amministrazioni aggiudicatrici ai
soggetti che svolgono «istituzionalmente» l’attività corrispondente alla
prestazione che dovrà essere fornita nell’ambito dell’appalto di cui
trattasi. Stando a tale tesi, potrebbero partecipare a gare d’appalto,
oltre agli operatori economici privati, soltanto gli organismi pubblici
che forniscono a titolo lucrativo le prestazioni oggetto di tale
appalto, conformemente alla missione loro conferita nell’ambito
dell’ordinamento giuridico, con esclusione quindi degli organismi
universitari. Questa tesi parrebbe esser confermata dalla sentenza della
Corte 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a. (Racc. pag. I-385,
punto 44), secondo cui la normativa comunitaria in materia di appalti
pubblici si applica all’interessato «in quanto operatore economico
attivo sul mercato». La stessa tesi sembrerebbe inoltre essere
avvalorata dall’art. 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006,
ai sensi del quale il prestatore di servizi è un operatore economico
«che offr[e]» servizi «sul mercato».
20 In secondo luogo, il giudice del rinvio osserva che la posizione
della giurisprudenza italiana non è univoca al riguardo. Taluni giudici
riterrebbero che siano ammesse a partecipare ad un appalto pubblico le
persone fisiche o giuriche che esercitino un’attività d’impresa, nonché
gli organismi pubblici che offrano, secondo la loro organizzazione
istituzionale, servizi analoghi a quelli oggetto del bando di gara. In
tale ottica, le università non potrebbero rientrare nelle categorie di
imprenditori privati e pubblici, in quanto istituzionalmente preposte
allo svolgimento di attività di didattica e di ricerca. Stando a
un’altra tesi, le università pubbliche, nonché i loro raggruppamenti,
sarebbero ammessi a partecipare ad appalti pubblici di servizi, sempre
che la prestazione di servizi di volta in volta considerata sia
compatibile con i loro fini istituzionali e le loro previsioni
statutarie.
21 In terzo luogo, il Consiglio di Stato fa riferimento alla posizione
dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture, la quale opera una distinzione tra gli operatori economici
e i soggetti, come gli enti pubblici non economici, le università e i
dipartimenti universitari, che non rientrano nella prima categoria in
quanto perseguono finalità diverse dall’esercizio di un’attività
economica, rivolta alla produzione di ricchezza. Di conseguenza, tali
enti non sarebbero ammessi a partecipare ad appalti pubblici, salvo che
gli stessi costituiscano apposite società in base all’autonomia
riconosciuta alle università dalla normativa nazionale. Siffatta tesi
sarebbe confermata dall’art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006, che
conterrebbe un elenco tassativo dei soggetti ammessi a partecipare alle
procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
22 Da ultimo, per motivare le proprie riserve, il Consiglio di Stato
richiama la giurisprudenza della Corte secondo cui le disposizioni
comunitarie in tema di appalti pubblici devono essere interpretate alla
luce di un criterio funzionale che consenta di evitare l’elusione del
principio fondamentale della concorrenza effettiva (sentenza 13 dicembre
2007, causa C-337/06, Bayerischer Rundfunk e a., Racc. pag. I-11173).
Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi,
la Corte avrebbe evidenziato l’obiettivo principale delle norme
comunitarie in tale materia, vale a dire la libera circolazione dei
servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia
possibile in tutti gli Stati membri (sentenza 11 gennaio 2005, causa
C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punti 44 e 47).
23 Alla luce di tale giurisprudenza, il Consiglio di Stato rileva che
l’ammissione delle università, degli istituti di ricerca e dei loro
raggruppamenti alla partecipazione ad appalti pubblici potrebbe violare
il principio della concorrenza sotto un duplice profilo. Infatti, da un
lato, essa rischierebbe di sottrarre al libero mercato quote di appalti
pubblici ai quali un numero non irrilevante di imprese ordinarie
avrebbe, di fatto, difficoltà di accesso. Dall’altro, essa collocherebbe
ingiustamente l’affidatario in una posizione di privilegio che gli
garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici
costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici non possono
beneficiare. Tuttavia, come rileva il Consiglio di Stato,
un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico»
che fosse legata alla collocazione stabile di quest’ultimo «sul mercato»
e che impedisse quindi alle università, agli istituti di ricerca e ai
loro raggruppamenti di partecipare a gare d’appalto sarebbe gravemente
pregiudizievole per la collaborazione tra entità pubbliche e private,
nonché tra attività di ricerca e attività d’impresa, e, in definitiva,
rappresenterebbe una restrizione della concorrenza.
24 Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha deciso di
sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti
questioni pregiudiziali:
«1) Se le disposizioni della direttiva 2004/18 (...) debbano essere
interpretat[e] nel senso che vietano la partecipazione ad un appalto di
servizi come quello di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura
a mare ad un consorzio costituito esclusivamente da università italiane
e amministrazioni statali (...).
2) Se le disposizioni dell’ordinamento italiano di cui all’art. 3, commi
22 e 19, e all’art. 34 del (...) decreto legislativo n. 163/2006 -
secondo i quali, rispettivamente “il termine ‘operatore economico’
comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un
raggruppamento o consorzio di essi” e “i termini ‘imprenditore’,
‘fornitore’ e ‘prestatore di servizi’ designano una persona fisica, o
una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi
compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) (...), che
‘offra sul mercato’, rispettivamente, la realizzazione di lavori o
opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” - si
ponga[no] in contrasto con la direttiva 2004/18 (...), se interpretat[e]
nel senso di limitare la partecipazione ai prestatari professionali di
tali attività con esclusione di enti che abbiano preminenti finalità
diverse da quelle di lucro, quali la ricerca».
Sulle questioni pregiudiziali
25 Occorre preliminarmente ricordare, sulla scorta della giurisprudenza
della Corte, che il Consiglio di Stato, quando emette un parere
nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione
ai sensi dell’art. 234 CE (sentenza 16 ottobre 1997, cause riunite da
C-69/96 a C-79/96, Garofalo e a., Racc. pag. I-5603, punto 27).
Sulla prima questione
26 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le
disposizioni della direttiva 2004/18 debbano essere interpretate nel
senso che ostano alla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi
di un raggruppamento costituito esclusivamente da università e
amministrazioni pubbliche.
27 Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che le disposizioni
della direttiva 2004/18 considerate dal giudice nazionale sono in
particolare l’art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma,
poiché fanno riferimento alla nozione di «operatore economico». Inoltre,
stando a tale domanda, il raggruppamento di cui trattasi non persegue un
preminente scopo di lucro, non dispone di una struttura organizzativa
d’impresa e non assicura una presenza regolare sul mercato.
28 Per rispondere alla suddetta questione, si deve anzitutto rilevare
che le disposizioni della direttiva 2004/18, da un lato, non contengono
una definizione della nozione di «operatore economico» e, dall’altro,
non operano distinzioni tra gli offerenti a seconda che essi perseguano
o meno un preminente scopo di lucro, e tantomeno prevedono in modo
esplicito l’esclusione di enti come quello oggetto della causa
principale. Nondimeno, tali disposizioni, considerate alla luce della
giurisprudenza della Corte, contengono elementi sufficienti a fornire
una risposta utile al giudice del rinvio.
29 Così, il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 evoca la
possibilità, per un «organismo di diritto pubblico», di partecipare in
qualità di offerente ad una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico.
30 Allo stesso modo, l’art. 1, n. 8, primo e secondo comma, di tale
direttiva riconosce la qualità di «operatore economico» non soltanto a
ogni persona fisica o giuridica, ma anche, in modo esplicito, a ogni
«ente pubblico», nonché ai raggruppamenti costituiti da tali enti, che
offrono servizi sul mercato. Orbene, la nozione di «ente pubblico» può
includere anche organismi che non perseguono un preminente scopo di
lucro, che non hanno una struttura d’impresa e che non assicurano una
presenza continua sul mercato.
31 Inoltre, l’art. 4 della medesima direttiva, intitolato «Operatori
economici», al suo n. 1 vieta agli Stati membri di prevedere che i
candidati o gli offerenti i quali, in base alla normativa dello Stato
membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la
prestazione che costituisce l’oggetto di un bando di gara siano respinti
soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro in
cui è aggiudicato l’appalto, essi dovrebbero essere o persone fisiche o
persone giuridiche. Tale disposizione non stabilisce neppure una
distinzione tra i candidati o gli offerenti a seconda del fatto che essi
abbiano uno status di diritto pubblico oppure di diritto privato.
32 In ordine alla questione, sollevata dal giudice del rinvio, di una
possibile distorsione della concorrenza a motivo della partecipazione ad
un appalto pubblico di enti che, come il ricorrente nella causa
principale, vanterebbero una posizione privilegiata rispetto a quella
degli operatori privati grazie a finanziamenti pubblici che vengono loro
erogati, si deve sottolineare che il quarto ‘considerando’ della
direttiva 2004/18 enuncia l’obbligo per gli Stati membri di provvedere
affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto
della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto
pubblico. Detto obbligo si impone anche con riguardo ad entità come il
suddetto ricorrente.
33 Si devono altresì ricordare, al riguardo, gli obblighi e le facoltà
di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 55,
n. 3, della direttiva 2004/18, in caso di offerte anormalmente basse
dovute alla circostanza che l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato.
Peraltro, la Corte ha riconosciuto che, in talune circostanze
particolari, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo, o quanto
meno la facoltà, di prendere in considerazione l’esistenza di
sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili con il Trattato,
al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano (v.,
in tal senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. pag.
I-11037, punto 29).
34 Tuttavia, l’eventualità di una posizione privilegiata di un operatore
economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può
giustificare l’esclusione a priori e senza ulteriori analisi di enti,
quali il ricorrente nella causa principale, dalla partecipazione a un
appalto pubblico.
35 Dalle considerazioni che precedono risulta che il legislatore
comunitario non ha inteso restringere la nozione di «operatore economico
che offre servizi sul mercato» unicamente agli operatori che siano
dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni
particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle
procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione
interna degli operatori economici.
36 Questa interpretazione è suffragata dalla giurisprudenza della Corte.
37 La Corte ha, infatti, dichiarato che uno degli obiettivi della
normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito
dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile (v. in
particolare, in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit.,
punto 39) e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga
garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara
d’appalto (sentenza 19 maggio 2009, causa C-538/07, Assitur, non ancora
pubblicata nella Raccolta, punto 26). Occorre aggiungere, in proposito,
che siffatta apertura alla concorrenza più ampia possibile è prevista
non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera
circolazione dei prodotti e dei servizi, bensì anche nell’interesse
stesso dell’amministrazione aggiudicatrice considerata, la quale
disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più
rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (v., in
tal senso, in tema di offerte anormalmente basse, sentenza 15 maggio
2008, cause riunite C-147/06 e C-148/06, SECAP e Santorso, Racc. pag.
I-3565, punto 29).
38 In tale ottica di apertura degli appalti pubblici alla concorrenza
nella misura più ampia possibile, la Corte ha altresì statuito che la
normativa comunitaria in materia è applicabile qualora il soggetto con
cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a
titolo oneroso sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice (v., in
tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 47 e
giurisprudenza ivi citata). Orbene, ai sensi dell’art. 1, n. 9, della
direttiva 2004/18, un’amministrazione aggiudicatrice è un ente che
soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non
industriale o commerciale. Un organismo di questo tipo non esercita, a
titolo principale, un’attività lucrativa sul mercato.
39 Analogamente, la Corte ha dichiarato che la normativa comunitaria
osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda dall’aggiudicazione di
appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di
applicazione delle direttive candidati od offerenti autorizzati, in base
alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, ad erogare
il servizio in questione per il solo motivo che tali candidati od
offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata
categoria di persone giuridiche (v., in tal senso, sentenza 18 dicembre
2007, causa C-357/06, Frigerio Luigi & C., Racc. pag. I-12311, punto
22).
40 Si deve inoltre ricordare, sulla scorta della giurisprudenza della
Corte, da un lato, che il principio della parità di trattamento non è
violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici
ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un
appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che
consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a
quelli degli offerenti concorrenti non sovvenzionati e, dall’altro, che,
se il legislatore comunitario avesse avuto l’intenzione di obbligare le
amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l’avrebbe
espressamente indicato (sentenza ARGE, cit., punti 25-26).
41 Infine, sempre in base alla giurisprudenza della Corte, la normativa
comunitaria non richiede che il soggetto che stipula un contratto con
un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare
direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita perché il medesimo
possa essere qualificato come imprenditore, ossia come operatore
economico; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare
eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie
a tal fine (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98,
Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I-5409, punto 90).
42 Di conseguenza, sia dalla normativa comunitaria sia dalla
giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un’offerta
o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti
indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione
di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto,
indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o
di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico
oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere
sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L’effettiva capacità di
detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara, come fa
giustamente osservare il governo ceco, è valutata durante una fase
ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli
artt. 44-52 della direttiva 2004/18.
43 Occorre aggiungere che un’interpretazione restrittiva della nozione
di «operatore economico» avrebbe come conseguenza che i contratti
conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono
in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come
«appalti pubblici», potrebbero essere aggiudicati in modo informale e,
in tal modo, sarebbero sottratti alla norme comunitarie in materia di
parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto con la finalità
delle medesime norme.
44 Per di più, come sottolinea il giudice del rinvio, un’interpretazione
di questo tipo sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione
tra attività di ricerca e attività d’impresa e rappresenterebbe una
restrizione della concorrenza.
45 In considerazione di quanto precede, si deve risolvere la prima
questione nel senso che le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in
particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e
secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico»,
devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non
perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura
organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul
mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i
raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di
partecipare ad un appalto pubblico di servizi.
Sulla seconda questione
46 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le
disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al
suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, ostino a una
normativa nazionale che recepisce tale direttiva nel diritto interno,
qualora detta normativa sia interpretata nel senso che essa riserva la
partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici ai
soli prestatori che offrano servizi sul mercato in modo sistematico e a
titolo professionale, con esclusione dei soggetti che, come le
università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo
di lucro.
47 Occorre in proposito ricordare che, come risulta dalla formulazione
dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2004/18, gli Stati membri hanno il
potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori a fornire
certi tipi di prestazioni.
48 Così, come correttamente osserva la Commissione, gli Stati membri
possono disciplinare le attività di soggetti, quali le università e gli
istituti di ricerca, non aventi finalità di lucro, ma volte
principalmente alla didattica e alla ricerca. In particolare, gli Stati
membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare
sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione
sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari.
49 Tuttavia, se, e nei limiti in cui, siffatti soggetti siano
autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, la normativa nazionale
che recepisce la direttiva 2004/18 nel diritto interno non può vietare a
questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti
pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. Un
simile divieto contrasterebbe infatti con le disposizioni della
direttiva 2004/18, come interpretate nell’ambito dell’esame della prima
questione pregiudiziale.
50 In tale ipotesi, spetta al giudice del rinvio interpretare il proprio
diritto interno quanto più possibile alla luce del testo e della
finalità della direttiva 2004/18, allo scopo di raggiungere i risultati
perseguiti da quest’ultima, privilegiando l’interpretazione delle
disposizioni nazionali che sia maggiormente conforme a tale finalità per
giungere quindi ad una soluzione compatibile con le disposizioni della
medesima direttiva e, all’occorrenza, disapplicando ogni contraria
disposizione di legge nazionale (v. sentenza 22 dicembre 2008, causa
C-414/07, Magoora, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44).
51 Di conseguenza, si deve risolvere la seconda questione affermando che
la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta
all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui
trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le
università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo
di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto
nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto
considerato.
Sulle spese
52 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da
altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1,
nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla
nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso
che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di
lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non
assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli
istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e
amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di
servizi.
2) La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta
all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui
trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le
università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo
di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto
nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto
considerato.
Firme
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