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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 29/10/2009, Sentenza C-536/07
APPALTI - Appalti pubblici di lavori - Contratto tra un ente pubblico e
un’impresa privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di
esposizione fieristica che la seconda dovrà erigere - Retribuzione
dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di locazione mensile
per 30 anni - Inadempimento di uno Stato (Repubblica federale di Germania) -
Direttiva 93/37/CEE. Nei casi in cui venga conclusa l'aggiudicazione con
una società, denominata in seguito con altro nome, senza applicare la
procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli artt.
7, n. 4, e 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, lo
Stato che non applichi tali disposizioni viene meno agli obblighi ad essa
incombenti. (Nella specie, Repubblica federale di Germania). Pres. Lenaerts
- Juhász (Relatore) - Commissione delle Comunità europee c. Repubblica
federale di Germania. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 29/10/2009,
Sentenza C-536/07
DIRITTO PROCESSUALE EUROPEO - APPALTI - Scadenza del termine - Ricorso
per inadempimento su un contratto che abbia già esaurito tutti i suoi
effetti - Irricevibilità. In materia di appalti pubblici, un ricorso per
inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato
nel parere motivato, il contratto in questione aveva esaurito già tutti i
suoi effetti (v., C.G.E. sentenze 2/06/2005, causa C-394/02,
Commissione/Grecia; nonché 11/10/2007, causa C-237/05, Commissione/Grecia).
Pres. Lenaerts - Juhász (Relatore) - Commissione delle Comunità europee c.
Repubblica federale di Germania. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV,
29/10/2009, Sentenza C-536/07
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
29 ottobre 2009 (*)
«Inadempimento di uno Stato - Appalti pubblici di lavori - Direttiva
93/37/CEE - Contratto tra un ente pubblico e un’impresa privata vertente
sulla locazione, al primo, di sale di esposizione fieristica che la
seconda dovrà erigere - Retribuzione dell’impresa privata tramite il
versamento di un canone di locazione mensile per 30 anni»
Nella causa C-536/07,
avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226
CE, proposto il 30 novembre 2007,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. D. Kukovec e
R. Sauer, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica federale di Germania, rappresentata dai sigg. M. Lumma e J.
Möller, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. H.-J. Prieß,
Rechtsanwalt, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente
funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de
Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský,
giudici,
avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak
cancelliere: sig. N. Nanchev, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 25
marzo 2009,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza
del 4 giugno 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 Col presente ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla
Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Colonia concluso il 6
agosto 2004 con la società immobiliare Köln Messe 15 bis 18 GbR,
divenuta società immobiliare Köln Messe 8-11 GbR (in prosieguo: la «GKM-GbR»),
un contratto intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto la
locazione di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica»
senza aver indetto un bando di gara a livello europeo come previsto
dalle disposizioni dell’art. 7 della direttiva del Consiglio 14 giugno
1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), nel combinato disposto
con l’art. 11 di quest’ultima, la Repubblica federale di Germania è
venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali
disposizioni.
La normativa comunitaria
2 L’art. 1 della direttiva 93/37 così dispone:
«Ai fini della presente direttiva:
a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso,
conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione
aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione
o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad
una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla
lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera
rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice;
b) si considerano “amministrazioni aggiudicatrici” (…), gli enti
pubblici territoriali (…)
(…)
c) s’intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o
di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica;
(…)».
3 L’art. 6 della stessa direttiva prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva si applica:
a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto
dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al
controvalore in ECU di 5 000 000 di DSP;
(…)».
4 Il successivo art. 7, nn. 2 e 3, elenca i casi in cui le
amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori
mediante la procedura negoziata. In tal senso, in forza del n. 3, lett.
b), di tale articolo, le amministrazioni aggiudicatici possono ricorrere
alla detta procedura «per i lavori la cui esecuzione, per motivi
tecnici, artistici o inerenti alla tutela dei diritti d’esclusiva, può
essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato».
5 Ai sensi del n. 4 di detto art. 7:
«In tutti gli altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici
attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la
procedura ristretta».
6 L’art. 11 della direttiva 93/37 enuncia gli obblighi di pubblicità cui
sono soggette, in particolare, le amministrazioni aggiudicatrici che
devono ricorrere alla procedura aperta o alla procedura ristretta al
fine di attribuire gli appalti di lavori.
7 Infine, l’art. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), così dispone:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati
in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione
aggiudicatrice, ad esclusione:
(…)
iii) dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione,
qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici
esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a
tali beni immobiliari; tuttavia, i contratti di servizi finanziari
conclusi parallelamente, preventivamente o successivamente al contratto
di acquisizione o di affitto, qualunque ne sia la forma, rientrano nel
campo di applicazione della presente direttiva;
(…)».
L’operazione controversa e la fase precontenziosa
8 La KölnMesse GmbH (in prosieguo: la «KölnMesse») è una società privata
detenuta al 79,02% dal Comune di Colonia e al 20% dal Land
Nordrhein-Westfalen (Renania settentrionale-Vestfalia), ove il restante
0,98% è ripartito tra diverse camere e associazioni. Il suo oggetto
consiste nell’organizzazione di fiere ed esposizioni intese alla
promozione dell’industria, del commercio e dell’artigianato.
9 Il 18 dicembre 2003 la KölnMesse vendeva alla GKM-GbR, società di
investimenti privata, un terreno per la costruzione di quattro sale di
esposizione fieristica per un importo pari a EUR 67,4 milioni. Al
contratto di vendita di tale terreno veniva integrato un piano
urbanistico.
10 Il 6 agosto 2004 il Comune di Colonia e la GKM-GbR concludevano un
contratto intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto la
locazione di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica», con
il quale la seconda concedeva al primo, per una durata di 30 anni, il
godimento di detto terreno nonché degli erigendi edifici a fronte di un
canone mensile pari a EUR 1,725 milioni; i primi tredici mesi erano
esenti dal canone. Le parti convengono nel designare detto contratto
come il «contratto principale». In base a quest’ultimo, la GKM-GbR si è
impegnata ad attuare opere di qualità quantomeno media e a cederle al
Comune di Colonia, conformemente alle prescrizioni ivi specificate
relative alle loro dimensioni, alla loro natura e al loro allestimento.
Quest’ultimo era definito negli atti della licenza edilizia del Comune
di Colonia. In base alle stime della KölnMesse e non contestate dalla
Commissione, le spese di costruzione di tali opere sono ammontate a
circa EUR 235 milioni.
11 Con contratto 11 agosto 2004, intitolato «contratto di sublocazione
di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica», i cui termini
sono in larga misura identici a quelli del contratto principale, il
Comune di Colonia concedeva alla KölnMesse il godimento degli erigendi
edifici descritti nel contratto principale. L’11 e il 16 agosto 2004, i
detti due enti stipulavano un accordo definito «di esecuzione del
contratto di sublocazione», con il quale il Comune di Colonia conferiva
alla KölnMesse ogni potere per l’esercizio di tutti i suoi diritti e
l’adempimento di tutti i suoi obblighi nei confronti della GKM-GbR. La
KölnMesse doveva altresì garantire l’integrale esecuzione del contratto
principale da parte della GKM-GbR in diretta collaborazione con la
KölnMesse.
12 Le parti convengono nel valutare il corrispettivo dovuto dal Comune
di Colonia alla GKM-GbR in base al contratto principale, vale a dire i
canoni mensili da versare per il periodo di 30 anni del contratto,
nell’importo totale di circa EUR 600 milioni.
13 Conformemente a quanto affermato dalla Repubblica federale di
Germania, le sale di esposizione fieristica venivano ultimate e
consegnate al Comune di Colonia quale locatario principale il 1°
dicembre 2005.
14 Il 7 settembre 2005 alla Commissione perveniva una denuncia secondo
la quale l’operazione descritta supra avrebbe costituito un appalto
pubblico di lavori attribuito senza rispettare le norme comunitarie
applicabili.
15 Con lettera 19 dicembre 2005 la Commissione intimava alla Repubblica
federale di Germania di presentare osservazioni al riguardo.
16 Con lettera 15 febbraio 2006 la Repubblica federale di Germania
faceva valere che la KölnMesse non è un’amministrazione aggiudicatrice
ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, ragion per cui
l’operazione di cui trattasi non rientrerebbe nel diritto comunitario
degli appalti pubblici. A tale lettera era allegata una copia dello
statuto della KölnMesse.
17 Il 4 luglio 2006 la Commissione inviava alla Repubblica federale di
Germania una lettera di diffida complementare con la quale essa
richiedeva la trasmissione dei contratti conclusi nell’ambito
dell’operazione controversa nonché qualunque altro documento e
informazione pertinente.
18 Con lettera 8 settembre 2006 la Repubblica federale di Germania
insisteva sulla propria posizione secondo la quale l’operazione
controversa non rientrerebbe nel diritto comunitario degli appalti
pubblici e trasmetteva alla Commissione, senza gli allegati, i contratti
menzionati supra ai punti 10 e 11.
19 Con lettera 18 ottobre 2006 la Commissione inviava alla Repubblica
federale di Germania un parere motivato con il quale essa intimava a
quest’ultima di conformarsi agli obblighi derivanti dalle norme
comunitarie in materia di appalti pubblici nel termine di due mesi a
decorrere dal ricevimento del parere medesimo.
20 Con lettera 12 dicembre 2006 la Repubblica federale di Germania
contestava nuovamente l’esistenza di un’infrazione al diritto
comunitario degli appalti pubblici, sostenendo inoltre che, in ogni
caso, il ricorso per inadempimento non fosse ricevibile, atteso che il
1° dicembre 2005, vale a dire già prima dell’invio della lettera di
diffida, la costruzione delle sale di esposizione fieristica era stata
ultimata e queste ultime erano state consegnate al Comune di Colonia.
21 A seguito di tale presa di posizione, la Commissione ha deciso di
proporre il presente ricorso.
Sul ricorso
Sulla ricevibilità
22 La Repubblica federale di Germania solleva un’eccezione d’irricevibilità
basata sul fatto che alla scadenza del termine fissato nel parere
motivato, ossia il 18 dicembre 2006, il contratto di cui trattasi
avrebbe cessato di produrre effetti giuridici, in quanto la costruzione
delle opere previste dal ricorso si era conclusa già da lungo tempo. A
tale riguardo, la Repubblica federale di Germania rimanda ad un verbale
di consegna («Übernahmeprotokoll») concluso, dopo tre giorni di
trattative, il 30 novembre 2005, vale a dire, quindi, ancor prima
dell’emanazione della lettera di diffida, tra il Comune di Colonia e la
GKM-GbR, il che dimostrerebbe che le opere di cui trattasi sono state
validamente cedute dalla seconda e accettate dal primo in tale data.
Tali opere, d’altronde, sarebbero state utilizzate secondo la loro
destinazione a decorrere dal mese di gennaio 2006. Il 16 gennaio 2006,
infatti, nei locali interessati, si sarebbe tenuta l’inaugurazione
ufficiale della fiera internazionale del mobile.
23 Al riguardo occorre ricordare che, conformemente alla giurisprudenza
costante della Corte in materia di appalti pubblici, un ricorso per
inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine
fissato nel parere motivato, il contratto in questione aveva esaurito
già tutti i suoi effetti (v., tra l’altro, sentenze 2 giugno 2005, causa
C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-4713, punto 18, e la
giurisprudenza ivi citata, nonché 11 ottobre 2007, causa C-237/05,
Commissione/Grecia, Racc. pag. I-8203, punto 29).
24 Nella specie, si deve pertanto verificare se, alla data di scadenza
del termine fissato nel parere motivato, ossia il 18 dicembre 2006, il
contratto di cui trattasi fosse, quantomeno in parte, in fase di
esecuzione o se, invece, esso fosse già stato interamente eseguito in
modo da aver esaurito i suoi effetti.
25 Con i termini «contratto in questione» o, conformemente ad un’altra
formulazione utilizzata nella giurisprudenza, «appalto controverso» (v.,
per esempio, sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C-20/01 e C-28/01,
Commissione/Germania, Racc. pag. I-3609, punto 33, e la giurisprudenza
ivi citata), la Corte considera l’operazione di cui trattasi nel suo
insieme, inserita nel suo contesto generale e in funzione delle sue
caratteristiche di fondo.
26 Nella fattispecie, è pacifico che l’operazione che lega il Comune di
Colonia alla GKM-GbR e alla KölnMesse avesse quale obiettivo finale
quello di mettere a disposizione di quest’ultima società, controllata in
misura largamente maggioritaria dal Comune di Colonia, per un lungo
periodo, le sale di esposizione che sarebbero state costruite dalla
GKM-GbR. Allo stesso tempo, il Comune di Colonia s’impegnava nei
confronti della GKM-GbR, tramite un contratto di locazione, a versare
mensilmente a quest’ultima una certa somma di denaro a titolo di canone,
ove tale trasferimento di fondi era in realtà destinato al finanziamento
della costruzione delle opere di cui trattasi, come, del resto, ammette
la Repubblica federale di Germania.
27 Lo scopo e le modalità di esecuzione di tale operazione risultano, in
particolare, dal contratto di locazione cosiddetto «principale»,
concluso il 6 agosto 2004, con il quale la GKM-GbR si è impegnata a
costruire le opere conformemente alle prescrizioni dettagliate del
Comune di Colonia, ai fini della loro locazione, nonché dal contratto di
sublocazione e dall’«accordo di esecuzione del contratto di
sublocazione», con i quali il Comune di Colonia ha concesso alla
KölnMesse il godimento delle opere erigende.
28 L’operazione in esame comporta pertanto una componente «costruzione»
e una componente «locazione» o «finanziamento». A tale riguardo,
indipendentemente dal fatto di accertare quale sia l’elemento
preponderante o l’obiettivo principale di tale operazione e se il Comune
di Colonia abbia agito semplicemente come garante nei confronti della
GKM-GbR, cosa il cui esame riguarda il merito della causa, si deve
rilevare che tali diversi componenti dell’operazione costituiscono un
insieme indissociabile. Infatti, la costruzione delle opere, come
concepita ed eseguita, non avrebbe avuto senso in mancanza del contratto
di locazione, e quest’ultimo non avrebbe potuto avere esistenza autonoma
senza la futura realizzazione delle opere, come prevista in detto
contratto. Di conseguenza, non può essere accolta la tesi della
Repubblica federale di Germania secondo la quale il contratto principale
conterrebbe parti rilevanti e parti non rilevanti o neutre in relazione
al presente ricorso.
29 Pertanto, ai fini della valutazione della ricevibilità del ricorso,
l’operazione di cui trattasi deve essere considerata nel suo insieme e
in funzione di tutti i suoi parametri e componenti.
30 In tal senso, il contratto in oggetto, vale a dire l’operazione
controversa considerata nel suo insieme, non aveva esaurito tutti i suoi
effetti alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato
per il fatto che la costruzione delle opere di cui trattasi era
conclusa. Infatti, in tale data, l’elemento «locazione» dell’operazione
continuava a produrre i suoi effetti.
31 Alla luce delle suesposte considerazioni si deve ritenere che il
ricorso della Commissione sia ricevibile.
Nel merito
Argomenti delle parti
32 La Commissione fa valere che tra la KölnMesse e la GKM-GbR non esiste
alcun rapporto contrattuale, né diritti od obblighi. Secondo la
Commissione, l’ente da prendere in considerazione nella specie quale
parte contraente della GKM-GbR è solo il Comune di Colonia. Infatti, in
forza del contratto principale, sarebbe unicamente quest’ultimo ad aver
assunto veri e propri impegni nei confronti della GKM-GbR. Peraltro, la
KölnMesse non avrebbe potuto realizzare un siffatto progetto di
costruzione senza l’intervento del Comune di Colonia e la GKM-GbR non
avrebbe accettato la realizzazione di detto progetto senza la copertura
finanziaria di quest’ultima. Inoltre, la KölnMesse non sarebbe divenuta
debitrice della GKM-GbR.
33 Per quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione di cui
trattasi, la Commissione sostiene che quest’ultima costituisce un
appalto pubblico di lavori. Essa, infatti, rileva, in primo luogo, che
il Comune di Colonia, amministrazione aggiudicatrice in quanto ente
territoriale, ha concluso per iscritto un contratto a titolo oneroso con
la GKM-GbR, che ha agito in qualità d’imprenditore, per la realizzazione
da parte di quest’ultima di opere di un valore ampiamente superiore alla
soglia prevista dalle norme comunitarie, opere che dovevano essere messe
a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo,
riguardo all’oggetto dell’operazione, la realizzazione delle opere in
esame, le quali erano destinate esclusivamente all’organizzazione di
fiere, non risulterebbe dall’iniziativa propria della GKM-GbR. Dal
contratto principale emergerebbe altresì che tali opere sono state
eseguite conformemente alle dettagliate prescrizioni imposte dal Comune
di Colonia, non costituendo queste ultime una mera descrizione
dell’allestimento nell’ambito di un contratto di locazione. Di
conseguenza, si tratterebbe, nella specie, della realizzazione di opere
rispondenti alle esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 1, lett. a), ultima parte del
periodo, della direttiva 93/37.
34 La Commissione deduce che questa conclusione non può essere inficiata
dal fatto che il contratto principale comprende altresì elementi propri
di un contratto di locazione, vale a dire la cessione del godimento
delle opere a fronte di versamenti rateizzati che costituirebbero la
remunerazione della costruzione di tali opere. Infatti, non si potrebbe
distinguere tra una parte «lavori» del contratto e una parte «locazione»
o «finanziamento» del medesimo, nel senso che la prima parte ricadrebbe
nella direttiva 93/37 e la seconda, in quanto prestazione di servizi,
nella direttiva 92/50. In ogni caso, ricorda la Commissione,
conformemente alla giurisprudenza della Corte, è l’oggetto principale
del contratto a determinare la sua qualificazione e tale oggetto
principale è, nella specie, la realizzazione di un’opera.
35 La Commissione, in ultimo luogo, rileva che, in base alla
giurisprudenza della Corte, la questione se il Comune di Colonia stesso
avesse l’intenzione di utilizzare esso stesso l’erigenda opera ovvero se
esso intendesse metterla a disposizione di un terzo è irrilevante ai
fini della qualificazione dell’operazione di cui trattasi come appalto
pubblico di lavori, al pari della questione se il detto comune sarà
proprietario del terreno e delle sale di esposizione alla scadenza del
contratto principale. La Commissione conclude che il Comune di Colonia,
pertanto, avrebbe dovuto avviare una procedura di aggiudicazione
dell’appalto di cui trattasi conformemente alle disposizioni degli artt.
7, n. 4, e 11 della direttiva 93/37.
36 La Repubblica federale di Germania replica che l’unico ente che, nel
caso di specie, viene in considerazione quale parte contraente della
GKM-GbR è la KölnMesse, considerato che, in realtà, sono queste due
società ad essere legate dal rapporto contrattuale principale. Infatti,
nel contesto di una valutazione funzionale della situazione complessiva,
solo la KölnMesse sarebbe il conduttore e la GKM-GbR il locatore,
attraverso il contratto di sublocazione, il quale sarebbe stato previsto
e concluso contemporaneamente al contratto principale e formulato in
modo sostanzialmente identico a quest’ultimo, e con il quale tutti i
diritti e gli obblighi risultanti dal contratto principale sarebbero
stati trasferiti alla KölnMesse.
37 Inoltre, sarebbe la KölnMesse che, allo scopo di prendere in
locazione le sale di esposizione erigende su un terreno di sua
proprietà, avrebbe previsto e realizzato l’operazione di cui trattasi, e
sarebbe in definitiva essa che avrebbe il godimento delle opere in
questione e che, a tale titolo, verserebbe la remunerazione convenuta.
L’assenza di legami contrattuali diretti tra la KölnMesse e la GKM-GbR
risulta dall’operazione triangolare per la quale si è optato da un punto
di vista funzionale, ove il Comune di Colonia sarebbe stato integrato
nei rapporti contrattuali tra i due primi enti in quanto garante e non
come debitore in solido.
38 La Repubblica federale di Germania, di conseguenza, ritiene che solo
la KölnMesse, in quanto reale parte contraente della GKM-GbR, e non il
Comune di Colonia avrebbe dovuto essere valutata sotto il profilo dei
criteri in funzione dei quali viene accertato se un ente rientri nella
nozione di «amministrazione aggiudicatrice», ai fini dell’eventuale
applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici. Il
ricorso della Commissione, poiché riguarda unicamente il detto comune,
dovrebbe essere pertanto respinto.
39 Per quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione in oggetto,
la Repubblica federale di Germania sostiene che il contratto concluso
tra il Comune di Colonia e la GKM-GbR non costituisce un appalto di
lavori bensì solo una garanzia finanziaria, vale a dire una convenzione
accessoria alla convenzione principale conclusa tra la GKM-GbR e la
KölnMesse.
40 Ai fini della qualificazione giuridica di un appalto composto da più
elementi atti a rientrare in differenti norme comunitarie in materia di
appalti pubblici, occorrerebbe tener conto, conformemente alla
giurisprudenza della Corte, dell’oggetto principale del contratto di cui
trattasi, e, per poter ritenere che si tratti di un appalto pubblico di
lavori, sarebbe necessario che tale oggetto consista nella realizzazione
di un’opera. Tale Stato membro, al riguardo, si riferisce alla sentenza
19 aprile 1994, causa C-331/92, Gestión Hotelera Internacional (Racc.
pag. I-1329). Orbene, nella fattispecie, secondo la Repubblica federale
di Germania, la realizzazione di un’opera non avrebbe costituito
l’oggetto principale dei contratti. Infatti, sia il contratto principale
sia il contratto di sublocazione non sarebbero in alcun modo «contratti
di costruzione» ma, formalmente e sostanzialmente, «contratti di
locazione», nell’ambito dei quali la parte contraente otterrebbe a
titolo oneroso soltanto il diritto di godimento sugli edifici
interessati. Da un punto di vista funzionale, la costruzione
contrattuale in oggetto, con l’intervento del Comune di Colonia, sarebbe
diretta a finanziare il progetto concepito dalla KölnMesse.
41 Il fatto che l’oggetto principale del contratto di cui trattasi
consista nella locazione degli edifici in esame sarebbe dimostrato
altresì, da un lato, dal confronto tra il costo della locazione per una
durata di 30 anni, ossia circa EUR 600 milioni, e il costo della
costruzione di questi edifici che ammonterebbe solo a circa EUR 235
milioni, e, dall’altro, dalla mancanza della clausola contrattuale
relativa ad un’opzione di acquisto o ad un obbligo di riscatto
riguardante gli edifici medesimi da parte del Comune di Colonia o della
KölnMesse alla scadenza della locazione. Di conseguenza, la GKM-GbR
sopporterebbe in definitiva il rischio economico dell’operazione in
esame.
42 Pertanto, secondo la Repubblica federale di Germania, a prescindere
dalla questione se l’oggetto fondamentale del contratto principale sia
un servizio di locazione o un servizio di finanziamento, si tratterebbe
di due situazioni che rientrerebbero nell’ambito di applicazione della
direttiva 92/50, la cui eventuale violazione non costituirebbe oggetto
del presente procedimento.
Giudizio della Corte
43 Per determinare, in primo luogo, l’ente che deve essere considerato
quale parte contraente della GKM-GbR e che, in tal modo, deve essere
valutato in base ai criteri che definiscono la nozione di
amministrazione aggiudicatrice, si deve rilevare che il ricorso della
Commissione riguarda il contratto di locazione cosiddetto «principale»,
concluso il 6 agosto 2004 tra il Comune di Colonia e la GKM-GbR.
44 Nonostante tale elemento, la Repubblica federale di Germania deduce
che, sotto il profilo di una valutazione funzionale dell’operazione
complessiva, la KölnMesse costituirebbe la parte contraente effettiva
della GKM-GbR ed il vero conduttore per effetto del contratto di
sublocazione. È la KölnMesse, infatti, che avrebbe previsto e realizzato
l’operazione di cui trattasi, ha, in definitiva, il godimento delle
opere in esame e versa come corrispettivo la remunerazione convenuta.
45 Tuttavia, è pacifico che il contratto principale del 6 agosto 2004 è
stato concluso tra la GKM-GbR e il Comune di Colonia senza alcuna
menzione della KölnMesse. Va altresì rilevato che le trattative per la
conclusione di detto contratto sono state condotte dal Comune di
Colonia, in nome e per conto propri. Inoltre, le dettagliate
prescrizioni relative alla realizzazione delle opere in questione sono
state incluse in tale contratto dal Comune di Colonia ed è solo nei
confronti di quest’ultimo che la GKM-GbR ha assunto i propri impegni.
Parimenti, le trattative che hanno condotto alla stesura del verbale di
consegna delle opere in oggetto del 30 novembre 2005 sono state condotte
dal Comune di Colonia e tale verbale è stato firmato da quest’ultimo e
dalla GKM-GbR, senza alcuna menzione della KölnMesse.
46 Pertanto, la KölnMesse non appare e non interviene affatto nei
rapporti contrattuali tra la GKM-GbR e il Comune di Colonia.
47 La constatazione che non esiste alcun rapporto contrattuale tra la
KölnMesse e la GKM-GbR non è messa in discussione dal contratto di
vendita, da parte della prima alla seconda, del terreno su cui sono
state edificate le opere in esame. Tale contratto, infatti, non è
pertinente nell’ambito dell’operazione controversa, consistendo
quest’ultima nella costruzione e nella locazione di dette opere.
48 Del pari, il contratto di sublocazione dell’11 agosto 2004 e
l’accordo di esecuzione di detto contratto, recante la stessa data, non
possono inficiare la precedente constatazione, considerato che essi
riguardano unicamente i rapporti tra la KölnMesse e il Comune di
Colonia, e restano privi di qualsivoglia rilevanza sul piano dei
rapporti contrattuali tra quest’ultimo e la GKM-GbR né su quello degli
impegni reciproci da essi assunti.
49 Né è tantomeno rilevante il fatto che, eventualmente, l’operazione di
cui trattasi sia stata inizialmente ideata dalla KölnMesse, considerato
che quest’ultima non è affatto considerata nel contratto principale
concluso con la GKM-GbR.
50 Parimenti, è irrilevante la considerazione che le opere in questione
sarebbero destinate ad essere utilizzate per le attività della KölnMesse,
la quale avrebbe, in definitiva, il godimento delle medesime e che, a
tal titolo, verserebbe un corrispettivo mensile (v., in tal senso,
sentenza 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a., Racc. pag. I-385,
punti 33, 35 e 42). In tale contesto si deve rilevare, d’altronde, che
dai documenti intitolati «lettera d’intenti» dell’8 dicembre 2003 e del
14 luglio 2004, non contestati dalla Repubblica federale di Germania,
risulta che il Comune di Colonia si è impegnato ad assumere l’onere
finanziario dell’operazione in esame nel caso in cui, successivamente al
2012, la KölnMesse non riuscisse a far fronte ai costi dei canoni.
51 Di conseguenza, un’interpretazione funzionale dell’operazione
controversa, come suggerita dalla Repubblica federale di Germania, non
può mettere in discussione la constatazione secondo la quale, in base al
contratto principale, il Comune di Colonia è l’unica parte contraente
della GKM-GbR, considerato e accettato in quanto tale da quest’ultima,
né può condurre a sostituire la KölnMesse al Comune di Colonia
nell’esecuzione degli impegni contrattuali di quest’ultimo.
52 Pertanto, si deve concludere che, nel contesto dell’operazione in
oggetto, l’unica parte contraente della GKM-GbR è il Comune di Colonia.
Quest’ultimo, in quanto ente territoriale, costituisce
un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della
direttiva 93/37.
53 In secondo luogo, occorre esaminare la questione della qualificazione
giuridica dell’operazione di cui trattasi al fine di verificare se
quest’ultima costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi della
normativa comunitaria.
54 A tale riguardo, va ricordato anzitutto che, conformemente alla
giurisprudenza della Corte, tale qualificazione giuridica rientra
nell’ambito del diritto comunitario e che la qualificazione data nel
diritto nazionale non è pertinente a tal fine (v., in tal senso, citata
sentenza Auroux e a., punto 40, e la giurisprudenza ivi citata).
Parimenti, nemmeno la qualificazione di un contratto fornita dalle parti
contraenti è determinante.
55 Va poi sottolineato che la definizione della nozione di «appalto
pubblico di lavori» contenuta nell’art. 1, lett. a), della direttiva
93/37 include tutte le operazioni nelle quali un contratto a titolo
oneroso, indipendentemente dalla sua qualifica formale, è concluso tra
un’amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore, e ha ad oggetto la
realizzazione, da parte di quest’ultimo, di un’«opera» ai sensi
dell’art. 1, lett. c), della stessa direttiva. Il criterio essenziale, a
tale riguardo, è che tale opera sia realizzata conformemente alle
esigenze precisate dall’amministrazione aggiudicatrice, essendo
indifferenti i mezzi utilizzati ai fini della realizzazione.
56 Riguardo all’oggetto dell’operazione in esame, va rilevato che il
contratto principale concluso il 6 agosto 2004 tra il Comune di Colonia
e la GKM-GbR, viene formalmente qualificato come «contratto di
locazione» e che, effettivamente, esso contiene elementi rientranti in
un contratto di locazione. Tuttavia, è giocoforza constatare che, in
tale data, la costruzione delle opere di cui trattasi non era stata
nemmeno avviata. Pertanto, tale contratto non poteva avere come
obiettivo immediato la locazione d’immobili la cui costruzione non era
ancora iniziata. In tal senso, l’obiettivo primario di tale contratto
poteva logicamente essere solo la costruzione di dette opere che
dovevano successivamente essere messe a disposizione del Comune di
Colonia tramite un rapporto contrattuale qualificato come «contratto di
locazione».
57 Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, qualora un
contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di
lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto, è l’oggetto
principale del contratto a determinare le norme comunitarie applicabili.
58 Si deve rilevare, inoltre, che le opere di cui trattasi sono state
realizzate conformemente alle prescrizioni ben dettagliate indicate dal
Comune di Colonia nel contratto principale. Da tale contratto e dai suoi
allegati risulta che dette prescrizioni, le quali si riferiscono ad una
descrizione precisa degli erigendi edifici, della loro qualità e delle
loro attrezzature, eccedono ampiamente le consuete esigenze di un
locatario in relazione ad un immobile di nuova costruzione di una certa
portata.
59 Di conseguenza, è giocoforza concludere che l’obiettivo primario del
contratto principale era la costruzione delle sale di esposizione in
questione conformemente alle esigenze precisate dal Comune di Colonia.
Inoltre, dette sale costituiscono un’«opera» ai sensi dell’art. 1, lett.
c), della direttiva 93/37, considerato che esse sono di per sè destinate
a soddisfare una funzione economica, ed il loro valore è di gran lunga
superiore alla soglia prevista all’art. 6 della stessa direttiva.
Inoltre, tale contratto è stato concluso a titolo oneroso, avendo la
GKM-GbR agito, nella specie, come imprenditore, indipendentemente dalla
circostanza che essa abbia fatto realizzare quest’opera in subappalto
(v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli
Architetti e a., Racc. pag. I-5409, punto 90), e il Comune di Colonia è
un’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, detto contratto deve essere
qualificato come appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett.
a), della direttiva 93/37.
60 Tale conclusione non è rimessa in discussione dall’argomento della
Repubblica federale di Germania relativo al fatto che l’importo totale
che deve essere versato alla GKM-GbR a titolo di canoni, il quale, in
definitiva, ammonterà a circa EUR 600 milioni, è assai superiore al
costo della costruzione delle opere, che è pari a circa EUR 235 milioni,
il che dimostrerebbe la prevalenza dell’elemento «servizi»
dell’operazione in oggetto.
61 Infatti, l’elemento determinante ai fini della qualificazione di un
appalto come quello di cui trattasi è costituito dall’oggetto principale
di quest’ultimo e non dall’importo del corrispettivo dell’imprenditore o
le modalità di pagamento di quest’ultimo. Inoltre, un raffronto diretto
tra i due summenzionati importi, considerati in cifre assolute, non è
possibile, poiché l’importo approssimativo di EUR 600 milioni verrà
pagato tramite versamenti mensili rateizzati per quasi 30 anni, mentre
l’importo di EUR 235 milioni corrisponde al valore del costo dei lavori
alla loro ultimazione alla fine dell’anno 2005. In realtà, l’importo di
EUR 600 milioni, considerato in valore attualizzato nel momento di
conclusione dei lavori, si avvicina notevolmente all’importo di EUR 235
milioni. In ogni caso, anche se una parte di detto importo di EUR 600
milioni dovesse rappresentare il corrispettivo di un elemento specifico
della locazione, tale parte sarebbe necessariamente di scarsa importanza
e non potrebbe influire sulla qualificazione dell’appalto in esame.
62 Parimenti, non è rilevante ai fini della qualificazione dell’appalto
in oggetto il fatto che il contratto principale non preveda
eventualmente un’opzione o un obbligo di riscatto da parte del Comune di
Colonia o della KölnMesse riguardante gli edifici costruiti (v., in tal
senso, citata sentenza Auroux, punto 47).
63 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve concludere
che il contratto principale del 6 agosto 2004, considerato nel contesto
generale dell’operazione di cui trattasi, costituisce un appalto
pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva
93/37, il quale avrebbe dovuto essere aggiudicato conformemente alle
norme degli artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva stessa. Il ricorso della
Commissione dev’essere quindi accolto.
64 Pertanto, si deve rilevare che, avendo il Comune di Colonia concluso
con la GKM-GbR il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare la
procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli
artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva 93/37, la Repubblica federale di
Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali
disposizioni.
Sulle spese
65 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte
soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché
la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica federale di
Germania, che è risultata soccombente, quest’ultima va condannata alle
spese.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) Avendo il Comune di Colonia concluso con la società immobiliare Köln
Messe 15 bis 18 GbR, divenuta società immobiliare Köln Messe 8-11 GbR,
il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare la procedura di
aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli artt. 7, n. 4,
e 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi
ad essa incombenti in forza di tali disposizioni.
2) La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.
Firme
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