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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza C-8/08
APPALTI - CONSUMATORI - Coordinamento fra imprese - Scambio di informazioni
tra concorrenti - Art. 81, n. 1, CE - Nozione di “pratica concordata” -
Nesso causale fra la concertazione e il comportamento sul mercato delle
imprese - Domanda di pronuncia pregiudiziale. Una pratica concordata ha
un oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE qualora, in
ragione del suo tenore nonché delle sue finalità, e tenuto conto del
contesto economico e giuridico nel quale si inserisce, sia concretamente
idonea ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel
mercato comune. Non è necessario che la concorrenza sia effettivamente
impedita, ristretta o falsata, né che sussista un nesso diretto fra tale
pratica concordata e i prezzi al dettaglio. Lo scambio di informazioni tra
concorrenti persegue uno scopo anticoncorrenziale qualora sia idoneo ad
eliminare talune incertezze in relazione al comportamento previsto dagli
operatori interessati. Pertanto, una forma di coordinamento fra imprese che,
senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo,
sostituisce consapevolmente una collaborazione pratica fra le stesse ai
rischi della concorrenza (v. sentenze 16 dicembre 1975, cause riunite da
40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie
e a./Commissione, nonché 31 marzo 1993, cause riunite C-89/85, C-104/85,
C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e
a./Commissione). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza
C-8/08
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE COMUNITARIO - Pratica concordata -
Informazioni scambiate con i loro concorrenti - Valutazione secondo le
regole del diritto nazionale - Sufficienza di una sola riunione o necessità
di una concertazione duratura e regolare. Nell’ambito dell’esame del
nesso causale tra la concertazione ed il comportamento sul mercato degli
operatori ad essa partecipanti, nesso che è necessario ai fini di dichiarare
la sussistenza di una pratica concordata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, il
giudice nazionale è tenuto ad applicare, salvo prova contraria che spetta
agli operatori interessati fornire, la presunzione di causalità enunciata
dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui tali operatori, allorché
restano attivi sul mercato, tengono conto delle informazioni scambiate con i
loro concorrenti. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza
C-8/08
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE COMUNITARIO - Pratica concordata -
Presunzione di un nesso causale - Presupposti. La presunzione di un
nesso causale tra la concertazione e il comportamento sul mercato vale
sempre, anche qualora la concertazione sia basata unicamente su una sola
riunione tra gli operatori interessati, sempre che l’operatore partecipante
alla concertazione sia rimasto attivo sul mercato. Per quanto concerne la
valutazione del carattere anticoncorrenziale di una pratica concordata,
occorre considerare in particolare gli scopi oggettivi che persegue nonché
il contesto economico e giuridico nel quale si inserisce (v, in tal senso,
sentenze 8/11/1983, cause riunite da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82
e 110/82, IAZ International Belgium e a./Commissione, nonché 20/11/2008,
causa C-209/07, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, non
ancora pubblicata sulla Raccolta, punti 16 e 21). Inoltre, anche se
l’intenzione delle parti non rappresenta un elemento necessario al fine di
determinare la natura restrittiva di una pratica concordata, nulla vieta
alla Commissione delle Comunità europee o ai giudici comunitari di tenerne
conto (v., in tal senso, sentenza IAZ e a./Commissione). CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza C-8/08
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE COMUNITARIO - Pratiche concordate -
Pregiudizio alla concorrenza - Distinzione tra le aventi oggetto
anticoncorrenziale e effetto anticoncorrenziale. Quanto alla distinzione
tra le pratiche concordate aventi un oggetto anticoncorrenziale e quelle
aventi un effetto anticoncorrenziale, si deve ricordare che, al fine di
stabilire se una pratica rientri nel divieto enunciato all’art. 81, n. 1,
CE, l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale non sono condizioni cumulative,
bensì alternative. Pertanto, l’alternatività di tali condizioni, espressa
dalla disgiunzione «o», rende necessario innanzi tutto considerare l’oggetto
stesso della pratica concordata, tenuto conto del contesto economico nel
quale quest’ultima deve trovare applicazione (sentenza 30/06/1966, causa
56/65, LTM). Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore della pratica
concordata non rivelasse un pregiudizio alla concorrenza di sufficiente
entità, occorrerebbe prendere in esame i suoi effetti e, per poterla
vietare, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il
gioco della concorrenza è stato di fatto impedito, ristretto o falsato in
modo sensibile. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza
C-8/08
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE COMUNITARIO - Concorrenza all’interno del
mercato comune - Pratica concordata - Differenza tra «infrazioni per
oggetto» e «infrazioni per effetto» - Giurisprudenza. In tema di
concorrenza, per valutare se una pratica concordata sia vietata ai sensi
dell’art. 81, n. 1, CE, è superfluo prendere in considerazione i suoi
effetti concreti laddove risulti che essa mira ad impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (v., in
tal senso, sentenze 13/07/1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e
Grundig/Commissione; 21/09/2006, causa C-105/04 P, Nederlandse Federatieve
Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione,
nonché Beef Industry Development Society e Barry Brothers). La differenza
tra «infrazioni per oggetto» e «infrazioni per effetto» verte sulla
circostanza per cui talune forme di collusione tra imprese possono essere
considerate, per loro stessa natura, nocive al buon funzionamento del
normale gioco della concorrenza. In tale contesto, contrariamente a quanto
sostenuto dal giudice del rinvio, non occorre esaminare gli effetti di una
pratica concordata una volta che sia stato accertato l’oggetto
anticoncorrenziale di quest’ultima. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III,
4/06/2009, Sentenza C-8/08
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE COMUNITARIO - Scambio di informazioni tra
concorrenti - Trattato in materia di concorrenza - Interpretazione. In
tema di concorrenza, in caso di scambio di informazioni tra concorrenti,
occorre ricordare che i criteri del coordinamento e della collaborazione,
costitutivi di una pratica concordata, vanno intesi alla luce della
concezione inerente alle norme del Trattato in materia di concorrenza,
secondo la quale ogni operatore economico deve determinare autonomamente la
condotta che intende seguire sul mercato comune (v. sentenze Suiker Unie e
a./Commissione; 14/07/1981, causa 172/80, Züchner; Ahlström Osakeyhtiö e
a./Commissione e 28/05/1998, causa C-7/95 P, Deere/Commissione). CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. III, 4/06/2009, Sentenza C-8/08
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)
4 giugno 2009 (*)
«Domanda di pronuncia pregiudiziale - Art. 81, n. 1, CE - Nozione di
“pratica concordata” - Nesso causale fra la concertazione e il
comportamento sul mercato delle imprese - Valutazione secondo le regole
del diritto nazionale - Sufficienza di una sola riunione o necessità di
una concertazione duratura e regolare»
Nel procedimento C-8/08,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla
Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal College van Beroep voor het
bedrijfsleven (Paesi Bassi), con decisione 31 dicembre 2007, pervenuta
in cancelleria il 9 gennaio 2008, nella causa
T-Mobile Netherlands BV,
KPN Mobile NV,
Orange Nederland NV,
Vodafone Libertel NV
contro
Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
LA CORTE (Terza Sezione),
composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. A. Ó Caoimh,
J.N. Cunha Rodrigues, J. Klucka (relatore) e U. Lõhmus, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott,
cancelliere: sig.ra R. Seres, amministratore,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15
gennaio 2009,
considerate le osservazioni presentate:
- per la T-Mobile Netherlands BV, dagli avv.ti I. VerLoren van Themaat e
V.H. Affourtit, advocaten,
- per la KPN Mobile NV, dagli avv.ti B.J.H. Braeken e P. Glazener,
advocaten,
- per la Vodafone Libertel BV, dall’avv. G. van der Klis, advocaat,
- per il Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
dalla sig.ra A. Prompers, in qualità di agente,
- per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels nonché dai
sigg. Y. de Vries e M. de Grave, in qualità di agenti,
- per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. A. Bouquet e S.
Noë, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza
del 19 febbraio 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione
dell’art. 81, n. 1, CE.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che
oppone la T-Mobile Netherlands BV (in prosieguo: la «T-Mobile»), la KPN
Mobile NV (in prosieguo: la «KPN»), la Orange Nederland NV (in
prosieguo: la «Orange») e la Vodafone Libertel NV (in prosieguo: la
«Vodafone») al Raad van bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (Autorità garante della concorrenza nei Paesi
Bassi, in prosieguo: la «NMa»), in merito a talune ammende da
quest’ultima inflitte alle suddette imprese per la violazione dell’art.
81 CE e dell’art. 6, n. 1, della legge sulla concorrenza (Mededingingswet),
nella versione modificata dalla legge 9 dicembre 2004, recante modifiche
alla legge sulla concorrenza (Wet houdende wijziging van de
Mededingingswet, in prosieguo: la «Mw»).
I - Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 Il quinto ‘considerando’ del regolamento (CE) del Consiglio 16
dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1, pag. 1),
enuncia quanto segue:
«Per garantire l’applicazione efficace delle regole di concorrenza
comunitarie e nel contempo il rispetto dei diritti fondamentali di
difesa, il presente regolamento dovrebbe disciplinare l’onere della
prova ai sensi degli articoli 81 e 82 del trattato [CE]. (…) Il presente
regolamento non incide né sulle norme nazionali in materia di grado di
intensità della prova né sugli obblighi delle autorità garanti della
concorrenza e delle giurisdizioni nazionali degli Stati membri inerenti
all’accertamento dei fatti pertinenti di un caso, purché dette norme e
detti obblighi siano compatibili con i principi generali del diritto
comunitario».
4 L’art. 2 di tale regolamento, rubricato «Onere della prova», così
dispone:
«In tutti i procedimenti nazionali o comunitari relativi
all’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato, l’onere della
prova di un’infrazione dell’articolo 81, paragrafo 1, o dell’articolo 82
del trattato incombe alla parte o all’autorità che asserisce tale
infrazione (…)».
5 L’art. 3, nn. 1 e 2, del medesimo regolamento prevede quanto segue:
«1. Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le
giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia
di concorrenza ad accordi, decisioni di associazioni di imprese o
pratiche concordate ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, del trattato
che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi di detta
disposizione, esse applicano anche l’articolo 81 del trattato a siffatti
accordi, decisioni o pratiche concordate. (…)
2. Dall’applicazione della legislazione nazionale in materia di
concorrenza non può scaturire il divieto di accordi, decisioni di
associazioni di imprese o pratiche concordate che possano pregiudicare
il commercio tra Stati membri [, ma] che non impongono restrizioni alla
concorrenza ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, del trattato (…)».
La normativa nazionale
6 Ai sensi dell’art. 1, lett. h), della Mw, per «pratica concordata» si
intende qualsiasi pratica concordata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.
7 L’art. 6, n. 1, della Mw vieta gli accordi tra imprese, le decisioni
di associazioni di imprese e le pratiche concordate che abbiano per
oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza nel mercato olandese o in una parte di esso.
8 In forza dell’art. 88 della Mw, la NMa ha il potere di applicare
l’art. 81 CE.
Causa principale e questioni pregiudiziali
I fatti della causa principale
9 Dall’ordinianza di rinvio risulta che i rappresentanti degli operatori
che offrono servizi di telecomunicazione mobile sul mercato olandese si
sono riuniti il 13 giugno 2001.
10 All’epoca, cinque operatori disponevano di una propria rete di
telefonia mobile nei Paesi Bassi, ossia la Ben Nederland BV (in
prosieguo: la «Ben», attualmente T-Mobile), la KPN, la Dutchtone NV (in
prosieguo: la «Dutchtone», attualmente Orange), la Libertel-Vodafone NV
(in prosieguo: la «Libertel-Vodafone», attualmente Vodafone), nonché la
Telfort Mobiel BV [divenuta O2 (Netherlands) BV, in prosieguo: la «O2 (Netherlands)»
e, attualmente, Telfort]. Nel 2001, le quote di mercato di questi cinque
operatori erano, rispettivamente, del 10,6%, 42,1%, 9,7%, 26,1% e 11,4%.
La realizzazione di una sesta rete di telefonia mobile non era
concepibile, dato che non venivano rilasciate nuove autorizzazioni.
Pertanto, l’accesso al mercato dei servizi di telecomunicazioni mobili
era possibile solo attraverso la stipulazione di un contratto con uno o
più dei predetti cinque operatori.
11 L’offerta di servizi di telecomunicazioni mobili si suddivide in
pacchetti prepagati e abbonamenti. La peculiarità dei pacchetti
prepagati è che il cliente corrisponde anticipatamente il prezzo delle
comunicazioni. Infatti, allorché acquista una tessera prepagata o una
ricarica, egli acquisisce un credito di tempo di conversazione, fino
all’esaurimento del quale potrà telefonare. Diversamente, gli
abbonamenti si caratterizzano per il fatto che i minuti di conversazione
effettuati in un determinato periodo sono fatturati a posteriori al
cliente, che paga altresì un canone di base fisso, il quale può, a sua
volta, includere un credito di minuti di conversazione.
12 Il 13 giugno 2001 si è tenuta una riunione dei rappresentanti degli
operatori che offrono servizi di telecomunicazioni mobili sul mercato
olandese. Nel corso di detta riunione si è discusso, in particolare,
sulla riduzione dei compensi standard per i rivenditori degli
abbonamenti a partire dal 1° settembre 2001 o intorno a tale data. Come
risulta dall’ordinanza di rinvio, i partecipanti all’incontro hanno
discusso anche su un certo numero di informazioni riservate.
13 Con decisione 30 dicembre 2002, la NMa ha accertato che la Ben, la
Dutchtone, la KPN, e la O2 (Netherlands) e la Libertel-Vodafone avevano
concluso fra loro un accordo oppure avevano concordato le rispettive
pratiche. Avendo ritenuto che queste ultime restringevano sensibilmente
la concorrenza e che, di conseguenza, erano vietate ai sensi dell’art.
6, n. 1, della Mw, la NMa ha comminato ammende alle suddette imprese.
14 Gli operatori interessati hanno presentato un reclamo contro la
decisione della NMa.
15 Con decisione 27 settembre 2004, la NMa ha dichiarato che i motivi di
impugnazione dedotti dalla T-Mobile, dalla KPN, dalla Orange, dalla
Libertel-Vodafone e dalla O2 (Netherlands) erano parzialmente fondati e
ha dichiarato che le pratiche descritte nella decisione 30 dicembre 2002
costituivano un’infrazione non soltanto all’art. 6 della Mw, ma anche
all’art. 81, n. 1, CE. Di conseguenza, la NMa ha confermato tutte le
ammende che aveva inflitto a tali società, pur riducendone l’importo.
16 Detta decisione 27 settembre 2004 è stata impugnata dalla T-Mobile,
dalla KPN, dalla Orange, dalla Vodafone e dalla Telfort dinanzi al
Rechtbank te Rotterdam, il quale, con sentenza 13 luglio 2006, ha
annullato detta decisione e rinviato la vertenza alla NMa affinché
quest’ultima si pronunciasse nuovamente.
17 La T-Mobile, la KPN, la Orange, la Vodafone (in prosieguo,
complessivamente considerati, gli «operatori interessati») e la NMa
hanno interposto appello contro tale sentenza dinanzi al College van
Beroep voor het bedrijfsleven, il quale deve valutare se la nozione di
pratica concordata sia stata correttamente interpretata alla luce della
costante giurisprudenza della Corte in materia.
La posizione del giudice del rinvio
18 Il College van Beroep voor het bedrijfsleven ritiene di dover
stabilire, da un lato, se lo scambio di informazioni relative agli
abbonamenti nel corso della riunione del 13 giugno 2001 abbia avuto per
oggetto di restringere la concorrenza e se sia legittimo che la NMa
abbia omesso di esaminare gli effetti della pratica concordata, e,
dall’altro, se esista un nesso causale tra la concertazione di cui
trattasi ed il comportamento sul mercato degli operatori interessati.
19 Il giudice del rinvio chiarisce, innanzitutto, che la pratica
concordata oggetto della causa principale non riguarda né i prezzi al
dettaglio che gli operatori interessati dovrebbero praticare, né le
tariffe d’abbonamento che i medesimi dovrebbero fatturare ai consumatori
finali. Essa riguarda, in realtà, i compensi che tali operatori
intendono corrispondere ai rivenditori per le prestazioni di servizi da
questi ultimi effettuate. Di conseguenza, il suddetto giudice sottolinea
che tale pratica concordata non può ritenersi direttamente tesa a
stabilire i prezzi degli abbonamenti sul mercato al dettaglio.
20 Inoltre, il College van Beroep voor het bedrijfsleven afferma di
nutrire dubbi sul fatto che la pratica concordata dagli operatori
interessati, riguardante i compensi accordati ai rivenditori per la
stipulazione di abbonamenti, possa essere considerata come avente per
oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ai
sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Esso sostiene, infatti, che la
giurisprudenza della Corte in materia di concorrenza potrebbe essere
intesa nel senso che un accordo o una pratica concordata ha per
obiettivo di restringere la concorrenza qualora l’esperienza dimostri
che tale accordo o tale pratica ha per effetto, sempre o quasi sempre,
di impedire, restringere o falsare la concorrenza, a prescindere dalle
circostanze economiche. Ciò avverrebbe, secondo il giudice del rinvio,
quando le conseguenze dannose concrete siano innegabili e si producano
indipendentemente dalle caratteristiche del mercato in questione. A suo
avviso, quindi, si dovrebbero sempre esaminare gli effetti di una
pratica concordata, al fine di evitare che un comportamento sia
considerato come avente finalità restrittive della concorrenza, quando
invece risulterebbe che esso non ha avuto effetti restrittivi.
21 Da ultimo, per quanto concerne il nesso causale fra la concertazione
e il comportamento dei suddetti operatori sul mercato, il giudice del
rinvio dubita della rilevanza della presunzione, enunciata nelle
sentenze 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni
(Racc. pag. I-4125), e causa C-199/92 P, Hüls/Commissione (Racc. pag.
I-4287), secondo cui, salvo prova contraria che spetta agli operatori
interessati fornire, le imprese partecipanti alla concertazione e che
restano attive sul mercato tengono conto delle informazioni scambiate
con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale
mercato. Ciò vale, a maggior ragione, allorché la concertazione ha luogo
su base regolare nel corso di un lungo periodo. Detto giudice si chiede
se, in forza del diritto comunitario, sia tenuto ad applicare questa
presunzione nonostante esistano norme nazionali diverse in materia di
produzione della prova, e se una siffatta presunzione sia applicabile a
fattispecie in cui una sola riunione sia alla base della concertazione.
22 In tale contesto, il College van Beroep voor het bedrijfsleven ha
deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le
seguenti questioni pregiudiziali:
«1) A quali criteri si debba far ricorso nell’applicazione dell’art. 81,
n. 1, CE, per valutare se una pratica concordata abbia per oggetto di
impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno
del mercato comune.
2) Se l’art. 81 CE debba essere interpretato nel senso che,
nell’applicazione del detto articolo da parte del giudice nazionale, la
prova del nesso causale tra concertazione e comportamento sul mercato
deve essere fornita e valutata ai sensi delle norme di diritto
nazionale, sempre che siffatte norme non siano meno favorevoli di quelle
che riguardano ricorsi analoghi di natura interna e non rendano
praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei
diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario.
3) Se, nell’applicazione della nozione di pratica concordata ai sensi
dell’art. 81 CE, la presunzione di un nesso causale tra la concertazione
e il comportamento sul mercato valga sempre, anche qualora la
concertazione avvenga una tantum e l’operatore che vi partecipa resti
attivo sul mercato, oppure solo nei casi in cui la concertazione abbia
luogo nel corso di un lungo periodo e su base regolare».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
23 Occorre preliminarmente rilevare che, dal punto di vista soggettivo,
le nozioni di «accordo», di «decisioni di associazioni di imprese» e di
«pratica concordata» ricomprendono forme di collusione aventi la
medesima natura e che si distinguono unicamente per la loro intensità e
per le forme in cui si manifestano (v., in tal senso, sentenza
Commissione/Anic Partecipazioni, cit., punto 131).
24 Pertanto, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al
paragrafo 38 delle sue conclusioni, i criteri elaborati dalla
giurisprudenza della Corte per valutare se un comportamento abbia
l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
sono applicabili sia che si tratti di un accordo, di una decisione
oppure di una pratica concordata.
25 Si deve in proposito osservare che la Corte ha già elaborato un certo
numero di criteri idonei a valutare se un accordo, una decisione oppure
una pratica concordata presentino un carattere anticoncorrenziale.
26 Per quanto riguarda la definizione di pratica concordata, la Corte ha
affermato che quest’ultima implica una forma di coordinamento fra
imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e
proprio accordo, sostituisce consapevolmente una collaborazione pratica
fra le stesse ai rischi della concorrenza (v. sentenze 16 dicembre 1975,
cause riunite da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73
e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 26,
nonché 31 marzo 1993, cause riunite C-89/85, C-104/85, C-114/85,
C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e
a./Commissione, Racc. pag. I-1307, punto 63).
27 Per quanto concerne la valutazione del carattere anticoncorrenziale
di una pratica concordata, occorre considerare in particolare gli scopi
oggettivi che persegue nonché il contesto economico e giuridico nel
quale si inserisce (v, in tal senso, sentenze 8 novembre 1983, cause
riunite da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ
International Belgium e a./Commissione, Racc. pag. 3369, punto 25,
nonché 20 novembre 2008, causa C-209/07, Beef Industry Development
Society e Barry Brothers, non ancora pubblicata sulla Raccolta, punti 16
e 21). Inoltre, anche se l’intenzione delle parti non rappresenta un
elemento necessario al fine di determinare la natura restrittiva di una
pratica concordata, nulla vieta alla Commissione delle Comunità europee
o ai giudici comunitari di tenerne conto (v., in tal senso, sentenza IAZ
e a./Commissione, cit., punti 23-25).
28 Quanto alla distinzione tra le pratiche concordate aventi un oggetto
anticoncorrenziale e quelle aventi un effetto anticoncorrenziale, si
deve ricordare che, al fine di stabilire se una pratica rientri nel
divieto enunciato all’art. 81, n. 1, CE, l’oggetto e l’effetto
anticoncorrenziale non sono condizioni cumulative, bensì alternative.
Secondo una giurisprudenza costante a partire dalla sentenza 30 giugno
1966, causa 56/65, LTM (Racc. pagg. 262, 281), l’alternatività di tali
condizioni, espressa dalla disgiunzione «o», rende necessario innanzi
tutto considerare l’oggetto stesso della pratica concordata, tenuto
conto del contesto economico nel quale quest’ultima deve trovare
applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore della
pratica concordata non rivelasse un pregiudizio alla concorrenza di
sufficiente entità, occorrerebbe prendere in esame i suoi effetti e, per
poterla vietare, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano
che il gioco della concorrenza è stato di fatto impedito, ristretto o
falsato in modo sensibile (v., in tal senso, sentenza Beef Industry
Development Society e Barry Brothers, cit., punto 15).
29 Si deve inoltre sottolineare che, per valutare se una pratica
concordata sia vietata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, è superfluo
prendere in considerazione i suoi effetti concreti laddove risulti che
essa mira ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
all’interno del mercato comune (v., in tal senso, sentenze 13 luglio
1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione, Racc.
pagg. 457, 520; 21 settembre 2006, causa C-105/04 P, Nederlandse
Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione,
Racc. pag. I-8725, punto 125, nonché Beef Industry Development Society e
Barry Brothers, cit., punto 16). La differenza tra «infrazioni per
oggetto» e «infrazioni per effetto» verte sulla circostanza per cui
talune forme di collusione tra imprese possono essere considerate, per
loro stessa natura, nocive al buon funzionamento del normale gioco della
concorrenza (v. sentenza Beef Industry Development Society e Barry
Brothers, cit., punto 17).
30 In tale contesto, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice del
rinvio, non occorre esaminare gli effetti di una pratica concordata una
volta che sia stato accertato l’oggetto anticoncorrenziale di
quest’ultima.
31 Per quanto riguarda la valutazione del carattere anticoncorrenziale
di una pratica concordata come quella di cui trattasi nella causa
principale, occorre ricordare in primo luogo che, come rilevato
dall’avvocato generale al paragrafo 46 delle sue conclusioni, affinché
vi sia un oggetto anticoncorrenziale, è sufficiente che la pratica
concordata sia tale da produrre effetti dannosi per la concorrenza. In
altri termini, tale pratica concordata deve semplicemente essere idonea
in concreto, tenuto conto del contesto giuridico ed economico nel quale
si inserisce, ad impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza nel mercato comune. La questione se, ed in quale misura, un
tale effetto si produca in concreto può avere interesse soltanto al fine
di calcolare l’importo delle ammende e di valutare il diritto al
risarcimento dei danni.
32 In secondo luogo, per quanto riguarda lo scambio di informazioni tra
concorrenti, occorre ricordare che i criteri del coordinamento e della
collaborazione, costitutivi di una pratica concordata, vanno intesi alla
luce della concezione inerente alle norme del Trattato in materia di
concorrenza, secondo la quale ogni operatore economico deve determinare
autonomamente la condotta che intende seguire sul mercato comune (v.
sentenze Suiker Unie e a./Commissione, cit., punto 173; 14 luglio 1981,
causa 172/80, Züchner, Racc. pag. 2021, punto 13; Ahlström Osakeyhtiö e
a./Commissione, cit., punto 63, e 28 maggio 1998, causa C-7/95 P, Deere/Commissione,
Racc. pag. I-3111, punto 86).
33 Se è vero che la suddetta esigenza di autonomia non esclude il
diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al
comportamento noto o presunto dei loro concorrenti, nondimeno essa vieta
rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti,
diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul
mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a
tale concorrente il comportamento che si intende tenere, o che si
prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano lo scopo,
o producano l’effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse
da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura
dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero
delle imprese e del volume di detto mercato (v., in tal senso, citate
sentenze Suiker Unie e a./Commissione, punto 174; Züchner, punto 14, e
Deere/Commissione, punto 87).
34 Così, ai punti 88 e seguenti della citata sentenza Deere/Commissione,
la Corte ha dichiarato che, in un mercato oligopolistico fortemente
concentrato, come quello oggetto della causa principale, lo scambio di
informazioni può consentire alle imprese di conoscere le posizioni sul
mercato, nonché la strategia commerciale dei loro concorrenti e, di
conseguenza, può alterare sensibilmente la concorrenza in essere fra gli
operatori economici.
35 Ne cosegue che lo scambio di informazioni tra concorrenti può
risultare contrario alle regole della concorrenza qualora riduca o
annulli il grado di incertezza in ordine al funzionamento del mercato di
cui trattasi, con conseguente restrizione della concorrenza tra le
imprese (v. sentenze Deere/Commissione, cit., punto 90, e 2 ottobre
2003, causa C-194/99 P, Thyssen Stahl/Commissione, Racc. pag. I-10821,
punto 81).
36 In terzo luogo, per quanto riguarda la possibilità di considerare che
una pratica concordata abbia uno scopo anticoncorrenziale nonostante
essa sia priva collegamenti diretti con i prezzi al dettaglio, occorre
rilevare che la formulazione dell’art. 81, n. 1, CE non è tale da
indurre a ritenere che siano vietate unicamente quelle pratiche
concordate che abbiano effetti diretti sul prezzo pagato dai consumatori
finali.
37 Per contro, dall’art. 81, n. 1, lett. a), CE si evince che una
pratica concordata può avere uno scopo anticoncorrenziale qualora
consista nel «fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto
o di vendita ovvero altre condizioni di transazione». Nella causa
principale, come sostenuto dal governo olandese nelle sue osservazioni
scritte, risulta che i compensi dei rivenditori costituiscono elementi
determinanti nella fissazione del prezzo che sarà pagato dal consumatore
finale relativamente agli abbonamenti.
38 In ogni caso, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 58
delle sue conclusioni, l’art. 81 CE, diversamente dalle altre regole in
materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a
tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o
consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la
concorrenza in quanto tale.
39 Pertanto, contrariamente a quanto sembra ritenere il giudice del
rinvio, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale
di una pratica concordata non può essere subordinata all’accertamento di
un legame diretto di quest’ultima con i prezzi al dettaglio.
40 In quarto luogo, relativamente all’argomento di Vodafone secondo cui
la pratica concordata oggetto della causa principale non può avere lo
scopo di restringere la concorrenza perché i compensi standard dei
rivenditori avrebbero dovuto comunque essere ridotti a causa delle
condizioni del mercato, è ben vero che, dal punto 33 della presente
sentenza, risulta che l’esigenza di autonomia degli operatori economici
non esclude il loro diritto di reagire intelligentemente al
comportamento noto o presunto dei concorrenti.
41 Tuttavia, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 66-68
delle sue conclusioni, sebbene un parallelismo dei comportamenti delle
imprese concorrenti sul mercato non sia necessariamente riconducibile ad
una concertazione contraria alla concorrenza, si deve ritenere che ha un
oggetto anticoncorrenziale uno scambio di informazioni che sia idoneo ad
eliminare talune incertezze nei soggetti coinvolti in relazione al
momento, alla portata e alle modalità dell’adeguamento che l’impresa
interessata deve effettuare, anche quando, come nella causa principale,
l’adeguamento riguardi la riduzione dei compensi standard per i
rivenditori.
42 Spetta quindi al giudice del rinvio verificare, nell’ambito della
causa principale, se le informazioni scambiate nel corso della riunione
del 13 giugno 2001 fossero idonee ad eliminare incertezze di questo
tipo.
43 Con riferimento a tutte le considerazioni che precedono, occorre
risolvere la prima questione dichiarando che una pratica concordata ha
un oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE qualora,
in ragione del suo tenore nonché delle sue finalità, e tenuto conto del
contesto economico e giuridico nel quale si inserisce, sia concretamente
idonea ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel
mercato comune. Non è necessario che la concorrenza sia effettivamente
impedita, ristretta o falsata, né che sussista un nesso diretto fra tale
pratica concordata e i prezzi al dettaglio. Lo scambio di informazioni
tra concorrenti persegue uno scopo anticoncorrenziale qualora sia idoneo
ad eliminare le incertezze in relazione al comportamento previsto dagli
operatori interessati.
Sulla seconda questione
44 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza,
se il giudice nazionale, nell’ambito dell’esame del nesso causale tra la
concertazione ed il comportamento sul mercato delle imprese ad essa
partecipanti, nesso che è necessario al fine di accertare la sussistenza
di una pratica concordata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, sia tenuto ad
applicare la presunzione di causalità enunciata dalla giurisprudenza
della Corte, secondo cui tali imprese, allorché restano attive sul
mercato, tengono conto delle informazioni scambiate con i loro
concorrenti, oppure se esso possa applicare le regole del diritto
nazionale in materia di onere della prova.
45 Come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 76 delle sue
conclusioni, siffatta questione mira a stabilire se la presunzione
applicata dai giudici comunitari si imponga anche alle autorità e ai
giudici nazionali quando applicano l’art. 81, n. 1, CE.
46 Secondo il giudice del rinvio, se la suddetta presunzione è inclusa
nella nozione di pratica concordata di cui all’art. 81, n. 1, CE, il
giudice nazionale è tenuto ad applicarla. Per contro, esso sostiene che,
se si dovesse ritenere che tale presunzione rappresenti una regola
procedurale, il giudice nazionale sarebbe legittimato a non applicarla
in virtù del principio di autonomia procedurale degli Stati membri.
47 La T-Mobile, la KPN e la Vodafone osservano che nulla nell’art. 81 CE
o nella giurisprudenza della Corte induce a concludere che la
presunzione di causalità costituisca parte integrante della nozione di
pratica concordata di cui all’art. 81, n. 1, CE. Esse osservano quindi
che, secondo una giurisprudenza costante, in mancanza di una disciplina
comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di
ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le
modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati a garantire
la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto
comunitario, purché tali modalità, da un lato, non siano meno favorevoli
di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio
di equivalenza) e, dall’altro, non rendano praticamente impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti
dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività).
48 Per contro, il governo olandese e la Commissione ritengono che la
presunzione di causalità sia stata istituita quale parte integrante
della nozione di pratica concordata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, e
non già quale norma procedurale avulsa da tale nozione, sicché detta
presunzione vincola i giudici nazionali.
49 A tale riguardo, occorre anzitutto ricordare che l’art. 81 CE, da un
lato, produce effetti diretti nei rapporti tra i singoli e fa sorgere in
capo a questi ultimi taluni diritti che i giudici nazionali devono
tutelare, e, dall’altro, costituisce una disposizione di ordine
pubblico, indispensabile per l’adempimento dei compiti affidati alla
Comunità europea, che deve essere applicata d’ufficio dai giudici
nazionali (v., in tal senso, sentenze 1° giugno 1999, causa C-126/97,
Eco Swiss, Racc. pag. I-3055, punti 36 e 39, nonché 13 luglio 2006,
cause riunite da C-295/04 a C-298/04, Manfredi e a., Racc. pag. I-6619,
punti 31 e 39).
50 Pertanto, in sede di applicazione dell’art. 81 CE, l’interpretazione
fornita dalla Corte è vincolante per tutti i giudici nazionali degli
Stati membri.
51 In ordine alla presunzione di causalità formulata dalla Corte
nell’ambito dell’interpretazione dell’art. 81, n. 1, CE, si deve
preliminarmente ricordare che la Corte ha dichiarato che, come risulta
dalla lettera stessa di tale disposizione, la nozione di pratica
concordata implica, oltre alla concertazione tra le imprese interessate,
un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione e un
nesso causale tra questi due elementi. La Corte ha poi considerato che,
tuttavia, si deve presumere, salvo prova contraria che spetta agli
operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla
concertazione e che restano attive sul mercato tengano conto delle
informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio
comportamento su tale mercato. Ciò vale, a maggior ragione, quando la
concertazione ha luogo su base regolare nel corso di un lungo periodo.
Infine, la Corte ha concluso che una pratica concordata quale innanzi
definita rientra nell’ambito dell’art. 81, n. 1, CE, anche in assenza di
effetti anticoncorrenziali sul mercato (v. sentenza Hüls/Commissione,
cit., punti 161-163).
52 In tale contesto, occorre constatare che la presunzione di causalità
deriva dall’art. 81, n. 1, CE, come interpretato dalla Corte, e che, di
conseguenza, essa costituisce parte integrante del diritto comunitario
applicabile.
53 Con riferimento alle considerazioni che precedono, occorre risolvere
la seconda questione dichiarando che, nell’ambito dell’esame del nesso
causale tra la concertazione ed il comportamento sul mercato delle
imprese ad essa partecipanti, nesso che è necessario al fine di
dichiarare la sussistenza di una pratica concordata ai sensi dell’art.
81, n. 1, CE, il giudice nazionale è tenuto ad applicare, salvo prova
contraria che spetta agli operatori interessati fornire, la presunzione
di causalità enunciata dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui
tali operatori, allorché restano attivi sul mercato, tengono conto delle
informazioni scambiate con i loro concorrenti.
Sulla terza questione
54 Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se,
nell’applicazione della nozione di pratica concordata ai sensi dell’art.
81, n. 1, CE, la presunzione di un nesso causale tra la concertazione e
il comportamento tenuto dalle imprese interessate sul mercato valga
sempre, anche qualora la concertazione sia basata unicamente su una sola
riunione.
55 La T-Mobile, la KPN e la Vodafone osservano essenzialmente che non è
possibile dedurre dalle citate sentenze Commissione/Anic Partecipazioni
e Hüls/Commissione che la presunzione di causalità sia sempre valida. A
loro avviso, l’applicazione di quest’ultima dovrebbe restare limitata ai
casi in cui i fatti e le circostanze siano identici a quelli oggetto di
tali sentenze. In sostanza, dette società sostengono che è possibile
presumere che talune imprese hanno determinato il proprio comportamento
sul mercato basandosi su una concertazione soltanto qualora esse si
riuniscano regolarmente, nella consapevolezza che nel corso delle
riunioni precedenti sono state scambiate informazioni riservate. Esse
ritengono, inoltre, che sarebbe irragionevole ritenere che un’impresa
possa basare il suo comportamento sul mercato su informazioni scambiate
nel corso di un’unica riunione, tanto più laddove la riunione abbia
perseguito uno scopo lecito, come avvenuto nella fattispecie oggetto
della causa principale.
56 Per contro, il governo olandese e la Commissione affermano che
risulta chiaramente dalla giurisprudenza, segnatamente dalle citate
sentenze Commissione/Anic Partecipazioni e Hüls/Commissione, che la
presunzione di causalità non dipende dal numero di riunioni alla base
della concertazione. Essi rilevano che tale presunzione è giustificata
se i contatti effettuati risultano sufficienti, tenuto conto del loro
contesto, oggetto e frequenza, a determinare una coordinazione dei
comportamenti sul mercato idonei ad impedire, restringere o falsare il
gioco della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, e se, oltre a
ciò, le imprese interessate sono rimaste attive sul mercato.
57 Secondo il governo olandese, la causa principale è un perfetto
esempio del fatto che una sola riunione può essere sufficiente perché vi
sia una concertazione. Da un lato, la riunione del 13 giugno 2001 ha
consentito agli operatori interessati di coordinarsi circa la riduzione
dei compensi ai rivenditori. Dall’altro, tale riunione ha parimenti
consentito di eliminare talune incertezze circa la questione intesa ad
accertare quale operatore avrebbe ridotto le sue spese di assunzione,
quando ed in quale misura lo avrebbe fatto, nonché circa il termine
entro cui gli altri operatori avrebbero agito allo stesso modo.
58 A tale riguardo, si deve rilevare che, come risulta dai punti 121
della citata sentenza Commissione/Anic Partecipazioni e 162 della citata
sentenza Hüls/Commissione, la Corte ha fatto dipendere l’applicazione
della presunzione in argomento unicamente dall’esistenza di una
concertazione e dalla circostanza che l’impresa sia rimasta attiva sul
mercato. L’aggiunta dell’enunciato «[c]iò vale, a maggior ragione,
allorché la concertazione ha luogo su base regolare nel corso di un
lungo periodo», lungi dal confermare la tesi secondo cui la presunzione
di causalità vale unicamente nel caso in cui le imprese si riuniscano
regolarmente, deve necessariamente essere interpretata nel senso che
detta presunzione è rafforzata quando le imprese hanno concertato il
loro comportamento in modo regolare nel corso di un lungo periodo.
59 Qualsiasi altra interpretazione equivarrebbe, in sostanza, ad
affermare che uno scambio di informazioni una tantum fra concorrenti non
possa mai condurre ad alcuna concertazione contraria alle regole della
concorrenza sancite nel Trattato. Orbene, non è possibile escludere che,
a seconda della struttura del mercato, una sola presa di contatto, come
quella di cui trattasi nella causa principale, possa essere sufficiente,
in via di principio, perché le imprese interessate concordino i
rispettivi comportamenti sul mercato e, in tal modo, pervengano ad una
cooperazione di fatto sostitutiva della concorrenza e dei rischi che
quest’ultima comporta.
60 Come correttamente osservato dal governo olandese e dall’avvocato
generale ai paragrafi 104 e 105 delle sue conclusioni, la frequenza, la
periodicità e la forma dei contatti fra concorrenti necessari affinché
abbia luogo una concertazione del loro comportamento sul mercato
dipendono sia dall’oggetto della concertazione, sia dalle corrispondenti
condizioni di mercato. Infatti, se gli operatori interessati
istituiscono un’intesa con un sistema complesso di concertazione su una
pluralità di aspetti del loro comportamento sul mercato, potranno essere
necessari contatti regolari che si estendono sul lungo periodo. Se
invece, come nella causa principale, la concertazione è puntuale e mira
ad un’armonizzazione una tantum del comportamento sul mercato in ordine
a un singolo parametro concorrenziale, anche una sola presa di contatto
potrà essere sufficiente a realizzare lo scopo anticoncorrenziale
perseguito dagli operatori interessati.
61 In tale contesto, si deve considerare che ciò che rileva non è tanto
il numero di riunioni tra gli operatori interessati, quanto il fatto di
accertare se il contatto, o i contatti, che sono avvenuti abbiano
consentito a questi ultimi di tenere conto delle informazioni scambiate
con i concorrenti per determinare il proprio comportamento sul mercato e
di sostituire scientemente una cooperazione pratica tra di loro ai
rischi della concorrenza. Nel momento in cui può essere accertato che
tali operatori hanno dato luogo ad una concertazione e che sono rimasti
attivi sul mercato, è legittimo esigere che essi forniscano la prova che
la concertazione in questione non ha influito in alcun modo sul loro
comportamento sul mercato.
62 Con riferimento alle considerazioni che precedono, occorre risolvere
la terza questione dichiarando che la presunzione di un nesso causale
tra la concertazione e il comportamento sul mercato vale sempre, anche
qualora la concertazione sia basata unicamente su una sola riunione tra
gli operatori interessati, sempre che l’operatore partecipante alla
concertazione sia rimasto attivo sul mercato.
Sulle spese
63 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da
altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi la Corte (Terza Sezione) dichiara:
1) Una pratica concordata ha un oggetto anticoncorrenziale ai sensi
dell’art. 81, n. 1, CE qualora, in ragione del suo tenore nonché delle
sue finalità, e tenuto conto del contesto economico e giuridico nel
quale si inserisce, sia concretamente idonea ad impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune. Non è necessario
che la concorrenza sia effettivamente impedita, ristretta o falsata, né
che sussista un nesso diretto fra tale pratica concordata e i prezzi al
dettaglio. Lo scambio di informazioni tra concorrenti persegue uno scopo
anticoncorrenziale qualora sia idoneo ad eliminare talune incertezze in
relazione al comportamento previsto dagli operatori interessati.
2) Nell’ambito dell’esame del nesso causale tra la concertazione ed il
comportamento sul mercato degli operatori ad essa partecipanti, nesso
che è necessario ai fini di dichiarare la sussistenza di una pratica
concordata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, il giudice nazionale è
tenuto ad applicare, salvo prova contraria che spetta agli operatori
interessati fornire, la presunzione di causalità enunciata dalla
giurisprudenza della Corte, secondo cui tali operatori, allorché restano
attivi sul mercato, tengono conto delle informazioni scambiate con i
loro concorrenti.
3) La presunzione di un nesso causale tra la concertazione e il
comportamento sul mercato vale sempre, anche qualora la concertazione
sia basata unicamente su una sola riunione tra gli operatori
interessati, sempre che l’operatore partecipante alla concertazione sia
rimasto attivo sul mercato.
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