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CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 15/06/2009 (Ud. 15/04/2009), Sentenza n. 24666

DIRITTO URBANISTICO - Modifica della destinazione d’uso da alberghiera a residenziale - Reato di lottizzazione abusiva - Configurabilità - Presupposti. In materia urbanistica, il reato di lottizzazione abusiva mediante modifica della destinazione d'uso da alberghiera a residenziale è configurabile anche nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico generale consenta l'utilizzo della zona ai fini residenziali. E ciò può avvenire in due casi: a) quando il complesso alberghiero sia stato edificato alla stregua di previsioni derogatorie non estensibili ad immobili residenziali; b) quando la destinazione d'uso residenziale comporti un incremento degli "standards" richiesti per l'edificazione alberghiera e tali "standars" aggiuntivi non risultino reperibili ovvero reperiti in concreto (Cass. Sez. 3, 7/03/2008 n.24096). Pres. De Maio, Est. Sarno, Ric. Gibertini. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 15/06/2009 (Ud. 15/04/2009), Sentenza n. 24666

DIRITTO URBANISTICO - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere realizzate - Terzi acquirenti in buona fede ed estranei al reato - Giurisprudenza - Art. 44 comma 2 D.P.R. 380/01. La confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere realizzate, prevista dall'art. 44 comma 2 D.P.R. 380/01, deve essere disposta anche nei confronti dei beni dei terzi acquirenti in buona fede ed estranei al reato, i quali potranno fare valere i propri diritti in sede civile, atteso che trattasi di una sanzione amministrativa a natura reale non personale applicata sul solo presupposto dell'accertamento giurisdizionale di una lottizzazione abusiva (Cass. 10916/2005; Cass. 38728/2004; Cass. 38727/2004; Cass. 4262/95). Tuttavia, si registra un orientamento parzialmente difforme in base al quale la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite non deve essere disposta nei confronti dei soggetti estranei alla commissione del reato e venuti in buona fede in possesso del terreno o dell'opera edilizia oggetto di abusiva lottizzazione (Cass. Sez. 3, 24/10/2008 n. 42741). Pres. De Maio, Est. Sarno, Ric. Gibertini. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 15/06/2009 (Ud. 15/04/2009), Sentenza n. 24666

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UDIENZA  15.04.2009

SENTENZA N. 00574/2009

REG. GENERALE n.000365/09

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli Ill.mi Signori

Dott. Guido DE MAIO                    Presidente
Dott. Agostino CORDOVA             Consigliere
Dott. Silvio AMORESANO              Consigliere

Dott. Guicla I. MÚLLIRI                  Consigliere
Dott. Giulio SARNO                      Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) GIBERTINI ALIDE N. IL 11/04/1936
- avverso ORDINANZA del 14/11/2008 TRIB. LIBERTA' di MASSA
- sentita la relazione fatta dal Consigliere SARNO GIULIO
- sentite le conclusioni del P.G. Dr. Soniscalchi Antonio che ha chiesto il rigetto del ricorso
- Uditi i difensori Avv.

Con decreto in data 2/10/08, il GIP sottoponeva a sequestro preventivo l'area ed il complesso immobiliare sito su un terreno occupato dal residence Doria e relative pertinenze, ubicato in via Lungomare di Levante, 103, Massa, ipotizzando a carico di Covini Fabrizio, Fialdini Massimo e Gibertini Alide il reato di lottizzazione abusiva perché, "in qualità Covini Fabrizio di amministratore della FEDO srl dal 19-04-1996 al 03-05-2004, socio accomandatario della FAM. COV. sas, socio della DORIA srl, nonché di fondatore e amministratore di fatto delle predette società (tutte titolari dei rapporti serviti per la commissione del reato), Fialdini Massimo di amministratore della DORIA dal 23-11-2003 al 29-07-2007 e Gibertini Alide di amministratore della DORIA dal 29-07-2007, realizzavano la lottizzazione abusiva del terreno occupato dal residence Doria e pertinenze sito in via Lungomare di Levante n. 103 mediante modificazione urbanistica ed edilizia di esso e, in particolare, la realizzazione, modificazione, frazionamento e commercializzazione (alle persone offese di cui al capo B relativo al reato di truffa ovvero a prestanome ovvero agli stessi coindagati) di immobile a uso residenziale in contrasto con la destinazione alberghiera prevista dallo strumento urbanistico. In Massa, fino al 03/10/06 (ultima compravendita a GIBERTINI) e in permanenza".

Nel provvedimento (nel quale veniva anche ipotizzato il reato di truffa relativa alla vendita di alcuni degli appartamenti del predetto complesso immobiliare), il Giudice evidenziava che dagli accertamenti effettuati dalla P.G. era emerso che le singole unità abitative che componevano il complesso immobiliare erano state cedute, previo versamento di corrispettivo in denaro, in piena proprietà ed uso esclusivo a privati mediante atti notarili di compravendita immobiliare; che le unità abitative erano state effettivamente utilizzate come cose proprie dai rispettivi acquirenti, arredate a gusto del proprietario, con utenze singole di acqua, energia elettrica e gas; che non era mai stata attuata una gestione unitaria del complesso immobiliare; che tale forma di gestione era appena richiamata nei rogiti notarili, insieme però a numerose e prevalenti clausole di tipo condominiale che garantivano l'acquisto esclusivo della porzione immobiliare; che, in particolare, nei rogiti si parlava di "quota proporzionale ai millesimi", "diritti di condominio", "mutuo fondiario", "quote di cui ciascuno sarà titolare non potranno essere alienate se non unitamente all'unità abitativa", "l'acquirente dichiara di voler stabilire entro diciotto mesi dall'acquisto la propria residenza nel comune in cui è situata l' abitazione con questo atto acquisita" (con riferimento al beneficio per l'acquisto di prima casa), "art. 21 d.P.R. 633/1972" (sulle abitazioni di lusso); che, inoltre, mancava l'offerta di ospitalità al pubblico, elemento caratteristico di una struttura a destinazione alberghiera; che anche la locazione di singole unità era gestita privatamente dal singolo acquirente; che tutte le unità abitative erano state accatastate in cat. A/2, relativa alla civile abitazione, e non in cat. D/2; che tali circostanze risultavano anche dai provvedimenti del Comune di Massa ed in particolare dalle revoche dei permessi ad abitare che davano conto che il residence Doria era privo di autorizzazione all'esercizio, nonché di insegna, mancava una sua gestione unitaria, le unità abitative erano di fatto utilizzate come residenze e, in alcuni casi, come prime case (con relativi benefici).

Avverso tale decreto il difensore dell'indagato Gibertini Alide avanzava istanza di riesame, chiedendo la revoca del sequestro e la restituzione dell'immobile.

Il tribunale di Massa, dopo avere premesso che il controllo del giudice del riesame non può investire, in relazione alle misure cautelari reali, la concreta fondatezza dell'accusa, ma deve limitarsi all'astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato, sostanzialmente richiamando le motivazioni del sequestro, riteneva sussistere il fumus del reato di lottizzazione abusiva, essendovi stata una modificazione d'uso subita da un complesso alberghiero mediante la vendita parcellizzata delle sue unità immobiliari, il tutto in violazione degli strumenti urbanistici che consentivano solo la destinazione d'uso alberghiera.

Richiamando orientamenti conformi di questa Sezione aggiungeva inoltre che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere realizzate, prevista dall'art. 44 comma 2 D.P.R. 380/01, deve essere disposta anche nei confronti dei Beni dei terzi acquirenti in buona fede ed estranei al reato, i quali potranno fare valere i propri diritti in sede civile, atteso che trattasi di una sanzione amministrativa a natura reale non personale applicata sul solo presupposto dell'accertamento giurisdizionale di una lottizzazione abusiva (cfr. Cass. 10916/2005; Cass. 38728/2004; Cass. 38727/2004; Cass. 4262/95).

Di conseguenza, riteneva che nel caso in esame, quand' anche si fosse ritenuto il Gibertini estraneo al reato, comunque si sarebbe dovuto mantenere in vigore il sequestro, in quanto funzionale alla successiva confisca prevista obbligatoriamente dal citato DPR.

Puntualizzava peraltro il tribunale che, tenuto conto del ruolo non marginale svolto dal Gibertini nella struttura della società Dori, di cui era presidente, appariva difficile poter ritenere che egli fosse estraneo alla commissione del reato considerato, posto che la predetta società era al centro dell'illecita attività di lottizzazione, tant'è che il GIP aveva espressamente configurato come condotta rientrante in quella di illecita lottizzazione anche quella relativa alla compravendita del 3/10/06 relativa all'unità abitativa acquistata dal Gibertini.

Infine, secondo il tribunale, il sequestro doveva essere mantenuto anche ai sensi del comma 1 dell'art. 321 c.p.p. sussistendo anche il requisito del periculum, atteso che 10 appartamenti risultavano ancora in vendita da parte dell'agenzia immobiliare Covini e che la loro eventuale vendita a singoli proprietari avrebbe costituito prosecuzione della condotta di illecita lottizzazione.

Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il Gibertini il quale, per tramite del proprio difensore eccepisce l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 321 cpp nonché la mancanza e contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato.

Rileva il ricorrente che il Tribunale avrebbe omesso, così come invece dovuto, di valutare la effettiva situazione esistente in concreto secondo gli elementi forniti dalle parti; che in ogni caso difettava il fumus del reato e che il Gibertini era acquirente di buona fede.

Evidenziava al riguardo che ogni attività edificatoria (ed in particolare di illecita modificazione di destinazione d'uso) risultava compiuta in epoca precedente l'acquisto della porzione di immobile da parte del Gibertini e che in particolare risultava compiuta in epoca precedente l'acquisto quell' attività di frazionamento del complesso immobiliare considerata rilevante.

Sosteneva pertanto che il Gibertini non aveva compiuto alcun atto di prosecuzione dell'evento criminoso in quanto all'epoca dell'acquisto da parte di quest'ultimo - ottobre 2006 - l'attività di lottizzazione era terminata sia come attività materiale (trasformazione urbanistica) che come attività giuridica (di frazionamento) e che risultava essere, quindi, acquirente in perfetta buona fede.

Rilevava infine che, contrariamente a quanto affermato dal tribunale del riesame, il PRG del Comune di Massa in vigore nel 1998 (confermato dal PRG del 2005) censiva l'immobile in una zona classificata a destinazione residenziale (zona B 1.1 ) zona nella quale erano consentite destinazione di uso residenziale.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

Prendendo spunto dall'ultimo rilievo del ricorrente va anzitutto puntualizzato che questa Sezione, con argomentazioni che in questa sede si intendono integralmente richiamate in quanto condivise, ha di recente affermato che il reato di lottizzazione abusiva mediante modifica della destinazione d'uso da alberghiera a residenziale è configurabile anche nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico generale consenta l'utilizzo della zona ai fini residenziali. E ciò può avvenire in due casi: a) quando il complesso alberghiero sia stato edificato alla stregua di previsioni derogatorie non estensibili ad immobili residenziali; b) quando la destinazione d'uso residenziale comporti un incremento degli "standards" richiesti per l'edificazione alberghiera e tali "standars" aggiuntivi non risultino reperibili ovvero reperiti in concreto (Sez. 3, n. 24096 del 7/03/2008 Rv. 240725).

Ed è ovviamente alla fase di merito che deve essere rimesso l'accertamento di tali condizioni non essendo possibile nella fase cautelare - come correttamente ricordato dal tribunale - scrutinare la concreta fondatezza dell'accusa.

La seconda questione da affrontare è quella relativa alla posizione del Gibertini rispetto alla lottizzazione assumendosi nel ricorso la sua estraneità ai fatti contestati e la sostanziale posizione di acquirente in buona fede dell'immobile frazionato.

Sul punto è doveroso osservare che rispetto all'affermazione tranciante del tribunale secondo cui la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere realizzate, prevista dall'art. 44, comma secondo, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, deve essere disposta anche nei confronti dei beni dei terzi acquirenti in buona fede ed estranei al reato recepita in diverse sentenze di questa Sezione, si registra anche un orientamento parzialmente difforme in base al quale la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite non deve essere disposta nei confronti dei soggetti estranei alla commissione del reato e venuti in buona fede in possesso del terreno o dell'opera edilizia oggetto di abusiva lottizzazione (Sez. 3, n. 42741 del 24/10/2008 Rv. 241703).

Va tuttavia rilevato come nella specie la questione non spieghi in realtà alcuna efficacia atteso che il tribunale, come in precedenza evidenziato, ha comunque motivato sul coinvolgimento del Gibertini nel reato di lottizzazione in ragione del ruolo di presidente della società Dori al centro, secondo l'ipotesi di accusa, dell'attività illecita di lottizzazione.

Ed in questa sede, ovviamente, rimane preclusa sul punto qualsiasi valutazione di merito.
Il ricorso deve essere pertanto rigettato ed il ricorrente va conseguentemente condannato al pagamento delle spese processuali.
 

PQM
La Corte Suprema di Cassazione
 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma il 15.4.2009.
Deposito in Cancelleria il 15/06/2009.

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