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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CORTE DI CASSAZIONE Sez. III 11/09/2009 (Ud. 23/06/2009) Sentenza n.
35210
DIRITTO URBANISTICO - Costruzione illegittimamente autorizzata -
Responsabilità del privato - Presupposti - Atto amministrativo illegittimo - DPR
n. 380/2001. Il privato, la cui attività costituente reato sia stata
autorizzata con atto amministrativo illegittimo, risponde penalmente anche se
non sia provata la sua collusione con l'autorità amministrativa degli illeciti
compiuti in virtù di quell'atto, sempre che sia consapevole della sua
illegittimità o che di essa possa rendersi conto. Pres. Lupo Est. Marmo Ric. Di
Paolo. CORTE DI CASSAZIONE Sez. III 11/09/2009 (Ud. 23/06/2009) Sentenza n.
35210
DIRITTO URBANISTICO - DIRITTO DEMANIALE - Costruzione abusiva di manufatti in
suolo demaniale - Natura di reato permanente - DPR n. 380/2001 - Art. 1161
codice della navigazione, mod. dall'art. 19 D. L.vo n. 96/2005, e succ. art. 3
del D. L.gs n. 151/2006. La costruzione abusiva di manufatti in suolo
demaniale costituisce un reato a carattere permanente fino a quando non venga
rimossa l'occupazione arbitraria del suolo stesso mediante il ripristino della
libera disponibilità pubblica dell'area demaniale (Cass. Pen, sez. II sent.
30/04/1986, n. 269). Pres. Lupo Est. Marmo Ric. Di Paolo. CORTE DI CASSAZIONE
Sez. III 11/09/2009 (Ud. 23/06/2009) Sentenza n. 35210
DIRITTO URBANISTICO - DIRITTO DEMANIALE - Rilascio illegittimo del permesso
di costruire in prossimità della linea doganale o demaniale - Reato di
costruzione abusiva - Sussistenza - Collusione con il soggetto che ha rilasciato
l’autorizzazione - Necessità - Esclusione. Al fine di ritenere sussistente
il reato di costruzione abusiva in prossimità della linea doganale o nel mare
territoriale non è necessaria la collusione con il soggetto che ha rilasciato
l'illegittimo permesso di costruire. Pres. Lupo Est. Marmo Ric. Di Paolo.
CORTE DI CASSAZIONE Sez. III 11/09/2009 (Ud. 23/06/2009) Sentenza n. 35210
DIRITTO DEMANIALE - Occupazione dello spazio demaniale marittimo arbitraria -
Efficace titolo concessorio - Necessità - Reato di cui all'art. 1161 del cod.
nav.. Si configura il reato di cui all'art. 1161 del codice della
navigazione, nei casi in cui, l'occupazione dello spazio demaniale marittimo è
arbitraria, in sostanza, allorquando non sia legittimata da un valido ed
efficace titolo concessorio". (Cass. Pen. sez. III 23/09/2008, n. 40029). Pres.
Lupo Est. Marmo Ric. Di Paolo. CORTE DI CASSAZIONE Sez. III 11/09/2009 (Ud.
23/06/2009) Sentenza n. 35210
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UD. C.C. 23/06/2009
SENTENZA N. 00885 /2009
R.G.N.R. 01239/2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. LUPO ERNESTO PRESIDENTE
1.Dott.TERESI ALFREDO CONSIGLIERE
2.Dott.FIALE ALDO
3.Dott.MARMO MARGHERITA " Rel.
4.Dott.SENSINI MARIA SILVIA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
su1 ricorso proposto da :
1) DI PAOLO FERNANDO N. IL 04/10/1965 avverso ORDINANZA del 05/03/2009 TRIB.
LIBERTA' di CHIETI;
- sentita la relazione fatta dal Consigliere MARMO MARGHERITA;
- sentite le conclusioni del P.G. Dr. PASSACANTANDO Guglielmo che ha richiesto
il rigetto del ricorso;
udito il difensore avv.to Patrizio Spinelli in sostituzione dell'avv. Lerio
Nisii che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con provvedimento del 9 febbraio 2009 il Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Chieti disponeva il sequestro preventivo del costruendo complesso
edilizio
denominato "Residence le Vele", sito in Francavilla al Mare, viale Alcione, in
riferimento al
procedimento n. 1866/2008 r.g.n.r. a carico di Fernando Di Paolo, indagato con
altre tre persone:
A) del reato previsto dagli artt. 110 c.p. e 44 lettera b) del DPR n. 380 del
2001 per avere, in qualità di legale rappresentante della società Abruzzo
Property & Resort s.r.l., società proprietaria del suddetto costruendo complesso
edilizio turistico alberghiero, in concorso con il dirigente dell'Ufficio
Urbanistico del Comune di Francavilla al Mare, del direttore dei lavori e del
titolare dell'impresa esecutrice delle opere, realizzato quattro edifici in
parte sul demanio marittimo ed in parte entro una zona di mt 30 da demanio
marittimo ed in prossimità della Linea Doganale sulla base del permesso di
costruire n. 56/08 del 28 aprile 2008, da considerare tamquam non esset e come
tale da disapplicare in quanto rilasciato in assenza del preventivo nulla osta
della Capitaneria di Porto e quindi in contrasto con le previsioni dell'art. 55
cod. navig., in assenza della preventiva autorizzazione dell'Autorità Doganale,
quindi in violazione dell'art. 19 del D.lgs n. 374 del 1990, ed altresì con le
Norme tecniche di attuazione del Piano Particolareggiato del Comune di
Francavilla al Mare the inserivano l'area oggetto dell'intervento edilizio in
zona A2b, ove sono ammessi esclusivamente interventi per la realizzazione di
strutture alberghiere;
B) del reato previsto e puniti dagli artt. 110 c.p., 55 e 1161 cod. nav. per
avere in concorso con le altre persone, nella rispettive predette qualità,
realizzato le opere di cui al capo a, in parte occupando una fascia di circa mt.
314,00 di demanio marittimo in corrispondenza della particella 780 del foglio 1
ed in parte in prossimità entro la fascia di mt. 30 del demanio marittimo in
assenza della prescritta autorizzazione del Capo del Compartimento Marittimo (per fatto accertato in Francavilla al Mare il 5 giugno 2008);
C) del reato previsto e punito dagli artt. 110, 323 c.p. per avere, in concorso
con le suddette altre persone, nelle rispettive qualità, in violazione degli
artt. 55, 1161 del codice della navigazione, 19 D.lgs. n. 374/90 e 11,12 e 15 del
DPR n. 380 del 2001 ed al fine di far conseguire in ingiusto vantaggio
patrimoniale alla Abruzzo Property & Resort s.r.l. rispettivamente rilasciato ed
ottenuto il permesso di costruire n. 56/08 del 28 aprile 2008, in assenza del
preventivo nulla osta della Capitaneria di Porto, della preventiva
autorizzazione dell'Autorità Doganale e nonostante il fatto che il progetto
contemplasse la realizzazione di n. 68 appartamenti per vacanze in luogo di una
struttura alberghiera come previsto all'art. 5 delle norme tecniche di
attuazione del piano particolareggiato del Comune di Francavilla al Mare,
nonostante espresso parere contrario della Provincia (in Francavilla al Mare il
28 aprile 2008).
Con ordinanza del 5 marzo 2009 il Tribunale di Chieti respingeva la richiesta di
riesame formulata dal Di Paolo.
Ha proposto ricorso per cassazione l'indagato chiedendo l'annullamento
dell'impugnata ordinanza per i motivi che saranno nel prosieguo esaminati
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo articolato motivo l'indagato lamenta la violazione dell'art, 322
c.p.p., dell'art. 1 c.p., dell'art. 44 lettera C del DPR n. 380 del 2001,
dell'art. 55 comma quarto del codice della navigazione e l'omissione, la contraddittorietà e l'illogicità della motivazione.
Deduce il ricorrente con la prima censura, che con la richiesta di riesame e con
i motivi aggiunti aveva fatto presente che il compito del giudice del riesame
non era solo di valutare l'astratta riconducibilità dell'ipotesi accusatoria ad
una fattispecie penale ma anche quella di verificare, nel caso concreto, la
sussistenza del fumus in ordine al reato contestato. Secondo l'indagato invece
Tribunale del riesame, dopo aver sommariamente esposto i fatti esclusivamente
sulla base della consulenza tecnica disposta dal PM, aveva ignorato le diffuse
argomentazioni svolte da esso indagato e si era limitato a richiamare le
argomentazioni del primo giudice.
Più specificamente esso ricorrente si era soffermato sulla esclusione della
fattispecie di reato di cui alla lettera C dell'imputazione provvisoria, (costruzione in difetto di licenza edilizia), rilevando
che essa era stata
esclusa implicitamente ed esplicitamente dallo stesso provvedimento impugnato
che faceva riferimento al permesso di costruzione n. 7873 del28 luglio 2004.
La contestazione doveva quindi ricondursi alla fattispecie di opere realizzate
in forza di un atto illegittimo.
L'accertamento della dedotta illegittimità dell'atto di concessione era quindi
indispensabile per accertare la sussistenza del fumus. Secondo il ricorrente,
ai fini di tale accertamento, il giudice penale non deve limitarsi a valutare l'illegittimità
dell'atto di concessione dal punto di vista amministrativo ma deve accertare
quale frutto di attività criminosa del soggetto che
rilascia il provvedimento concessorio o del soggetto privato che l'ottiene o
comunque la presenza di atto affetto da cosi gravi vizi di illegittimità da
apparire, ictu oculi, illecito. Nel caso in esame, invece, dalla stesso capo di
imputazione doveva ritenersi esclusa ogni forma di collusione tra privato e la
Pubblica Amministrazione ed in ordine al rilievo l'ordinanza era carente di
motivazione.
Tribunale del riesame non aveva neppure preso in esame la relazione tecnica di
parte dalla quale risultava che la società di cui era legale rappresentante il
ricorrente non aveva compiuto alcuno sconfinamento su area demaniale.
In proposito la motivazione del GIP era incongrua, così come era incongrua la
motivazione del Tribunale del riesame in ordine al rilievo secondo cui
l'autorizzazione del Capo del Compartimento marittimo non e richiesta quando le
costruzioni su terreni prossimi al mare sono previsti in piani regolatori o di
ampliamento già approvati dall'autorità marittima. Era infatti incontestato che
l'area di intervento era stata disciplinata dal piano regolatore vigente che
aveva ottenuto il nulla osta di competenza ex art. 55 del codice della
navigazione dalla capitaneria del Porto di Pescara con la nota prot. 35073 del
19 ottobre 2001 allegata agli atti.
A tale riguardo la tesi del provvedimento impugnato, secondo cui il permesso di
costruire, essendo stato rilasciato il 28 aprile 2008, avrebbe dovuto ricevere
il nulla- osta della Capitaneria di Porto solo perche nel frattempo sarebbe
intervenuto, una variante al piano regolatore generale approvato definitivamente
con delibera n.9 del 21 luglio 2006, non appariva fondata e non teneva conto
della argomentazioni e precisazioni svolte con i motivi aggiunti. Con tali
motivi egli aveva segnalato che lo strumento approvato con la delibera
consigliare n. 96 del 28 giugno 2006 era un piano particolareggiato e quindi
costituiva uno strumento di attuazione del piano regolatore
generale. Non si trattava dunque di una variante al piano regolatore generale ma
di un piano particolareggiato che prendeva in considerazione un comparto dello
stesso piano disciplinandolo attraverso la riduzione della capacita edificatoria
dell'area considerata, consentendo insediamenti turistici e non più residenziali
e con indice di fabbricabilità inferiore rispetto a quelli previsti dal piano
regolatore generale. Il Tribunale del riesame non aveva contestato tale
impostazione ma aveva ritenuto, in maniera apodittica, che comunque sarebbe
stato necessario il nulla osta della Capitaneria del Porto perché era stato
adottato il piano particolareggiato, senza considerate i rilievi del ricorrente
in proposito ed il fatto che l'art. 55 del codice della navigazione al quarto
comma si limita a non esigere il nulla osta per quelle aree comprese nello
strumento urbanistico generale ed in ordine alle quali la Capitaneria si sia già
espressa.
Rileva il Collegio che il motivo e infondato.
Premesso che in questa sede non sono verificabili accertamenti in fatto eseguiti
dal giudice del procedimento cautelare circa lo sconfinamento su area demaniale,
essendo estranee al sindacato di questa Corte valutazioni di merito, in primo
luogo si rileva che, secondo consolidate giurisprudenza di legittimità, al fine
di ritenere sussistente il reato di costruzione abusiva in prossimità della
linea doganale o nel mare territoriale non è necessaria la collusione con il
soggetto che ha rilasciato l'illegittimo permesso di costruire nei cui
confronti peraltro risulta esserci indagine in corso.
Deve infatti ritenersi che il privato, la cui attività costituente reato sia
stata autorizzata con atto amministrativo illegittimo, risponde penalmente anche se non sia provata
la sua collusione con l'autorità amministrativa
degli illeciti compiuti in virtù di quell'atto, sempre che sia consapevole
della sua illegittimità o che di essa possa rendersi conto.
Per quel che attiene al reato di cui all'art. 1161 del codice della navigazione
e assorbente rilievo che secondo consolidata giurisprudenza di legittimità (v.
per tutte Cass. Pen. sez. III 23 settembre 2008, n. 40029) "l'occupazione dello
spazio demaniale marittimo è arbitraria allorquando non sia legittimata da un
valido ed efficace titolo concessorio".
Per quel che attiene alla consapevolezza del ricorrente circa la validità del
titolo concessorio si rileva che nel caso in esame a stata contestata anche la
violazione del D.Igs 8 novembre 1990, n. 374 secondo cui "e vietato eseguire
costruzioni ed altre opere di ogni specie, sia provvisorie, sia permanenti o
stabilire manufatti galleggianti in prossimità della linea doganale o del mare
territoriale senza l'autorizzazione del Direttore della Circoscrizione Doganale e
la predetta autorizzazione condiziona il rilascio di ogni eventuale altra
autorizzazione nella quale della stessa deve essere fatta comunque espressa
menzione" Sull'assenza di tale autorizzazione non vi sono specifici rilievi del
ricorrente, onde deve ritenersi sussistente il fumus di tale reato.
In ordine ai rilievi del ricorrente circa l'applicabilità del comma IV dell'art.
55 del codice della navigazione, secondo cui "l'autorizzazione non è richiesta
quando le costruzioni sui terreni prossimi al mare sono previste in piani
regolatori o di ampliamento già approvati dall'autorità marittima", si rileva
che l'art. 1161 del codice della navigazione, come modificato dall'art. 19 del
D. lgs. 9 maggio 2005, n. 96 e successivamente dall'art. 3 del Digs 15 marzo 2006,
n. 151, con la decorrenza prevista dall'art 21 comma 2 del medesimo D.lgs. n. 151
del 2006, non richiama più come il testo previgente, l'art. 55 del codice della navigazione, sicché la
censura del ricorrente sul punto risulta inconferente.
L'art. 1161 del codice della navigazione punisce infatti, senza limitazioni,
chiunque occupa arbitrariamente uno spazio del demanio marittimo o delle zone
portuali o vi fa innovazioni non
autorizzate ovvero non osserva i vincoli cui a assoggettata la proprietà privata
nelle zone prossime al demanio marittimo o agli aeroporti.
Va quindi respinto il primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la contraddittorietà e l'illogicità
della motivazione in ordine all'esistenza del periculum.
Rileva il ricorrente che secondo il Tribunale l'esistenza del periculum
discendeva dalla mera constatazione dell'illegittimità del permesso di
costruire.
Era stato ignorato che il complesso immobiliare era in via di ultimazione
per cui la misura cautelare avrebbe dovuto essere motivata in maniera
specifica e non con richiami di mero stile.
Anche il secondo motivo e infondato.
Il Tribunale del riesame ha infatti adeguatamente motivato in ordine al periculum in mora rilevando che la libera disponibilità dell'opera consentirebbe
agli indagati di completare i manufatti abusivamente realizzati, cosi
aggravando le conseguenze del reato contestato.
E' comunque assorbente il rilievo che secondo consolidata giurisprudenza di legittimità (v. per tutte Cass. Pen, sez.
II sent. 30 aprile 1986, n. 269 rv.
174814) "la costruzione abusiva di manufatti in suolo demaniale costituisce un
reato a carattere permanente fino a quando non venga rimossa l'occupazione
arbitraria del suolo stesso mediante il ripristino della libera disponibilità
pubblica dell'area demaniale".
Va quindi respinto anche il secondo motivo di ricorso.
Consegue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle
spese processuali
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Cosi deciso in Roma il 23 giugno 2009
Deposito in Cancelleria, 11/09/2009
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