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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 3 Aprile 2009, n. 1722
INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Art. 87 d.lgs. n. 259/2003 - Fase istruttoria
- Provvedimento di rigetto - Atto di preavviso del rigetto - Art. 10bis L. n.
241/1990. L’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al
d. l.vo 1^ agosto 2003, n. 259, prevede, al suo comma 5, una possibile fase
istruttoria pur nell’ambito del procedimento speciale da esso normato. E ciò, in
un contesto in cui l'intera disciplina del Codice è orientata verso forme di
semplificazione amministrativa, in ossequio al divieto di aggravare il
procedimento amministrativo ex art. 1, comma 2, legge n. 241/90. Ne deriva che
l’amministrazione non può emanare un provvedimento di rigetto senza far luogo
alla fase istruttoria o, il che poi si risolve nella medesima cosa quanto agli
aspetti sostanziali (salvo cioè il rito ed i termini diversi), senza adottare
prima l’atto di preavviso del rigetto, di cui all’art. 10 bis della l. 241 del
1990 (cfr. Tar Campania, Sez VII, 3 agosto 2006, n. 7822). Pres. Guerriero, Est.
Monaciliuni - N. s.p.a. (avv. Belvini) c. Comune di Mugnano di Napoli e altro
(avv. Passarelli).
T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 3/04/2009, n. 1722
INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Oneri procedurali - Art. 87 d.lgs. n. 259/03
- Esigenze di semplificazione - Adempimenti imponibili - Esempi - DURC - Parere ARPAC
- Dimostrazione di disponibilità dell’area. Se è vero che oneri
procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano
con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla
riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla
natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito, ciò non
esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato
espressamente dall’art. 87 del Codice: a meno che esso non si traduca in un
indebito aggravamento del procedimento, in una situazione che vede il
legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete (cfr. Tar
Campania, sezione settima, sentenza n. 3421 del 12 aprile 2007, che richiama
Corte Costituzionale, 27 luglio 2005, n. 336). Fra i possibili ulteriori
adempimenti imponibili non vi è spazio per richieste di documentazione che
afferiscano direttamente a previsioni regolamentari dettate per le vicende
puramente edilizie: ovvero, per ottenere il rilascio del permesso di costruire o
per accompagnare la denuncia di inizio attività sempre in campo edilizio, né per
imporre oneri esclusi dall’art. 93 del Codice ripetuto. Quanto al DURC,
l’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del titolo abilitativo,
o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC. Tuttavia, al fine
dell’esecuzione materiale dei lavori, la certificazione di regolarità
contributiva è necessaria ex art. 3 comma 8 lett. b) ter del d. l.gs. 494/96.
Nello stesso modo, per quanto attiene all’imposizione della previa acquisizione
del parere dell’ARPAC, questo non è necessario ai fini del rilascio
dell’autorizzazione, ma solo a quelli della concreta attivazione dell’impianto (cfr.,
Tar Campania, sentt. n. 1888 del 12.3.2008, n. 4797 del 20 maggio 2008 e n.1796
del 12 marzo 2007 cit.). Quanto, infine, alla relazione fra soggetto richiedente
e immobile sul quale l’impianto ha ad essere realizzato, è sufficiente, e quindi
possibile richiedere, la dimostrazione della disponibilità dell’area, senza
necessità di produrre l’assenso specifico del proprietario della stessa (Cons.
Stato, sez. VI, 3534/2006; Tar Campania, sent. n. 14454/2007); il che non
esclude, evidentemente, che in presenza di peculiari circostanze siano richieste
all’amministrazione più puntuali approfondimenti e conseguenti decisioni,
nell’ovvio previo rispetto degli obblighi procedurali che si impongono a seconda
delle situazioni in concreto date. Pres. Guerriero, Est. Monaciliuni - N. s.p.a.
(avv. Belvini) c. Comune di Mugnano di Napoli e altro (avv. Passarelli).
T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 3 Aprile 2009, n. 1722
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 01722/2009 REG.SEN.
N. 04879/2008 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4879 del 2008, proposto da:
Nokia Siemens Network S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Belvini,
con domicilio eletto presso Gennaro Belvini in Napoli, Segreteria Tar;
contro
Comune di Mugnano di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t. e (contro) il
Dirigente del IV^ settore del medesimo Comune, non costituiti in giudizio fino
al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato atto di costituzione,
di cui si dirà in avanti e che indica come rappresentante e difensore della
civica amministrazione l'avv. Biagio Passarelli, con domicilio eletto presso
Biagio Passarelli in Mugnano, p. zza Municipio,1- Sett. Avvocatura;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- della nota prot. n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla
richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico
(stazione radio base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto
così come presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mugnano di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il dott. Arcangelo
Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 4 settembre 2008 e depositato il
successivo giorno 29 dello stesso mese, Nokia Siemens Network s.p.a. ha
impugnato, in una agli atti presupposti, connessi e consequenziali, la nota prot.
n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla richiesta di
autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio
base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto così come
presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”.
A sostegno dell’opposto diniego: 1) l’inoltro dell’istanza su modello diverso da
quello previsto dal Comune che prevede: 2) la dichiarazione dell’organico medio
annuo, distinto per qualifica ….. , ovvero certificazione della regolarità
contributiva (DURC) rilasciato dall’INPS o dall’INAIL od anche, per quanto di
competenza, dalle Casse edili relativo alla ditta installatrice dell’impianto;
3) la redazione del progetto e della relazione tecnica in triplice copia secondo
le disposizione del Regolamento Edilizio comunale; 4) l’invio di documentazione
fotografica a colori esaustiva dello stato dei luoghi, datata e firmata dal
richiedente e dal progettista; 5) l’attestazione di avvenuto pagamento dei
diritti di segreteria; 6) copia del titolo di proprietà dell’immobile o titolo
che attesti la disponibilità dello stesso all’intervento a farsi; 7) indicazione
dei titoli concessori dell’edificio con dichiarazione asseverata di conformità
dello stato dei luoghi allo stesso, resa dal tecnico rilevatore; 8) copia
documento di riconoscimento del tecnico asservante; 9) copia documento di
riconoscimento del richiedente delegato; 10) parere preventivo A.R.P.A.
Campania.
2- Nella prospettazione attorea siffatta determinazione è affetta da violazioni
di legge (d.l.vo 259 del 2003; l. 241 del 1990) e da eccesso di potere sotto più
profili.
In primo luogo, non è stata preceduta né da avviso di avvio del procedimento, nè
da previa comunicazione del diniego, quali imposti dall’art. 7 e ss. ed in
particolare dall’art. 10 bis della legge sul procedimento n. 241 del 1990 (primo
mezzo); di poi, l’eventuale necessità di far luogo ad integrazioni documentali
mai avrebbe potuto comportare il diniego, ma al più la richiesta di integrazioni
(secondo mezzo); in ogni caso, i documenti indicati non sarebbero prescritti
dall’art. 87 del d.l.vo 259/2003, né dal suo allegato 13; infine, il parere
dell’Arpac non necessiterebbe in questa fase (terzo mezzo).
3- Il Comune di Mugnano di Napoli, pur ritualmente intimato, non si è costituito
in giudizio fino al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato in
giudizio atto di costituzione, comprensivo di memoria difensionale, di cui si
dirà in avanti.
4- Con ordinanza collegiale n. 2790 del 29 ottobre 2008 la Sezione ha concesso
ingresso all’invocata misura cautelare disponendo, per l’effetto, la sospensione
dell’efficacia del provvedimento impugnato, nella considerazione “che le
doglianze attoree si appalesano fondate alla luce del consolidato orientamento
della giurisprudenza in subjecta materia, di cui all’ampia casistica
offertane in ricorso”.
5- Con memoria conclusionale depositata il 28 gennaio 2009 parte ricorrente ha
insistito sulle già spiegate tesi e conclusioni.
6- La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all’odierna pubblica
udienza del 12 febbraio 2009.
In tale sede parte ricorrente si è opposta a verbale alla costituzione in
giudizio della civica amministrazione attraverso scritti difensionali, in quanto
tardivamente avutasi solo il 10 febbraio 2009.
7- Procedendo, deve in primo luogo accogliersi l’eccezione formulata dall’attore
con le conseguenze preclusionali che ne conseguono per il Tribunale (ossia, il
non potersi tener conto dei contenuti delle sopravvenienze difensive depositate
dalla parte dopo la scadenza del termine di dieci giorni: così, da ultimo, Cons.
Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699) non potendosi cioè prescindere, come
qui invece avvenuto, dal rispetto di detto termine di dieci giorni per la
presentazione delle memorie, quale fissato dall’art. 23 della l. 1034 del 1971.
E ciò avuto conto che non è in discussione, ne è dubbia la ritualità
dell’intimazione effettuata dalla parte ricorrente, come si trae, oltre che
dalla documentazione da essa versata in atti, dalla stessa deliberazione della
giunta municipale del Comune di Mugnano, n. 9 del 27 gennaio 2009, anch’essa
depositata in giudizio solo il 10 febbraio u.s., in cui si legge che “con atto
notificato in data 8.9.2008, prot. n. 18263, la Nokia Siemens ha prodotto
ricorso dinanzi al Tar Campania per l’annullamento della nota prot. n. 13856 del
26.6.2008” e si legge ancora che “con nota del Tar Campania in data 29.12.2008 è
stato comunicata la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, per il
merito, per il giorno 12.2.2009”.
8- Venendo al merito, non resta al Collegio che rendere definitive in questa
sede le statuizione rese nella sede interinale, qui chiarendone la portata.
Ferme le precisazioni che saranno comunque rese, in via assorbente deve infatti
concedersi ingresso alla denuncia attorea sulla illegittimità del provvedimento
per i vizi formali denunciati con il primo ed il secondo motivo, che vanno
valutati e definiti insieme perché, ad avviso del Collegio, è il loro coacervo
che impone l’accoglimento della doglianza di parte e, quindi, del gravame.
Ed invero non è solo la legge sul procedimento, n. 241 del 1990, a disporre che,
in un corretto rapporto fra amministratori ed amministrati, i primi debbano di
norma far luogo a richieste istruttorie per acquisire documentazione pretermessa
dal privato, ove la corretta effettuazione dell’adempimento richiesto ne renda
accoglibile l’istanza. Non è, cioè, solo dai suoi compositi contenuti che si
trae come, prima di opporre un rifiuto, sia conforme al canone di buon
amministrazione, scolpito nell’art. 97 Cost., di cui la l. 241 costituisce
presidio normativo, che si consenta l’integrazione documentale e/o più in
generale la partecipazione del privato. Ciò, si intende, in via di norma, salvo
specifici percorsi previsti dalla legge e sempre che le omissioni non siano di
natura e consistenza tale da dover far ritenere l’istanza stessa tamquam non
esset.
Ed infatti è la stessa normativa di settore, ossia l’art. 87 del Codice delle
comunicazioni elettroniche, di cui al d. l.vo 1^ agosto 2003, n. 259, a
prevedere, al suo comma 5, una possibile fase istruttoria pur nell’ambito del
procedimento speciale da esso normato e di cui qui trattasi. E ciò, in un
contesto in cui l'intera disciplina del Codice è orientata verso forme di
semplificazione amministrativa, in ossequio al divieto di aggravare il
procedimento amministrativo ex art. 1, comma 2, legge n. 241/90.
Ne deriva che l’amministrazione non può, come invece qui avvenuto, emanare un
provvedimento di rigetto senza far luogo alla fase istruttoria o, il che poi si
risolve nella medesima cosa quanto agli aspetti sostanziali (salvo cioè il rito
ed i termini diversi), senza adottare prima l’atto di preavviso del rigetto, di
cui all’art. 10 bis della ripetuta l. 241 del 1990, che peraltro, come ricordato
dalla parte ricorrente, questa Sezione ha già ritenuto, di per sé solo,
applicabile anche ai procedimenti speciali in commento poichè: ”L’art. 10 bis ha
portata generale e, esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal suo
comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d.
l.vo n. 259/2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la
dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso. Né appare ragionevole
sostenere che verrebbero frustrate le finalità di accelerazione: l’applicazione
dell’art. 10 bis comporta un’interruzione per il solo periodo di tempo
utilizzato dal richiedente per formulare le sue osservazioni; altrimenti,
comporta un’interruzione di soli dieci giorni. …. Esso ha una funzione di
garanzia per il cittadino che aspira ad una determinata utilità, ed appare
paradossale che tale garanzia debba essergli negata proprio nei procedimenti per
i quali la legge prevede il silenzio assenso. Infine, va ricordato che tali
ipotesi, con la legge n. 15/2005, sono state considerevolmente ampliate; sicché
escludere l’applicazione dell’art. 10 bis in tali casi comporterebbe un notevole
ridimensionamento di tale innovazione. E’ ben vero che, per quanto concerne la
dichiarazione di inizio di attività, a rigore non si tratta di un procedimento
ad istanza di parte (la dichiarazione o denuncia non è un’istanza). Tuttavia, in
particolare dopo le innovazioni di cui alla legge n. 15/2005, che ha attribuito
all’Amministrazione un potere di autotutela anche in caso di DIA, può
ragionevolmente dubitarsi che la DIA sia qualcosa di diverso dal silenzio
assenso (l’esercizio di un potere di autotutela presuppone, evidentemente, un
atto tacito imputabile alla P.A. e non un atto imputabile al soggetto privato).
In secondo luogo, specie per quanto concerne i procedimenti di cui all’art. 87
d. l.vo n. 259/2003, la differenza tra DIA e silenzio assenso sembra essere
puramente nominalistica: il procedimento è, in entrambi i casi, identico” (Tar
Campania, questa settima sezione, 3 agosto 2006, n. 7822; ma cfr. anche la n.
1796 del 12 marzo 2007).
9- D’altra parte, anche in un ottica più sostanzialistica, nella situazione data
non si potrebbe pervenire a diversa conclusione, avuto conto che le censure di
parte -e quindi gli apporti procedimentali che sarebbe stato possibile far
valere nella sede amministrativa- si appalesano, sia pur in parte, in linea con
gli orientamenti della giurisprudenza.
Di essi è bene dar comunque conto, al fine di indirizzare il prosieguo (sia per
l’amministrazione che per la parte ricorrente).
9a- In primo luogo è il caso di chiarire che se è vero che oneri procedurali
ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le
esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla
riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla
natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito ciò non
esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato
espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere
redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per
le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso: a meno che,
per l’appunto, esso non si traduca in un indebito aggravamento del procedimento,
in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una
celere realizzazione della rete (cfr. Tar Campania, sezione settima, sentenza n.
3421 del 12 aprile 2007, che richiama Corte Costituzionale, 27 luglio 2005, n.
336).
9b- Ciò premesso e ribadito che la causa resta definita dal solo accoglimento
dei vizi procedurali riconosciuti fondati, il che non consente approfondimenti
più puntuali (fattuali e, in connessione, in diritto), va tuttavia ricordato che
fra i possibili ulteriori adempimenti imponibili -per non potersi ritenere
preclusi alla luce di una lettura coordinata sempre della normativa speciale-
non vi è spazio per richieste di documentazione che afferiscano direttamente a
previsioni regolamentari dettate per le vicende puramente edilizie: ovvero, per
ottenere il rilascio del permesso di costruire o per accompagnare la denuncia di
inizio attività sempre in campo edilizio (titoli distinti che, per consolidato
orientamento della giurisprudenza, non possono essere richiesti nelle
fattispecie di cui ci si sta occupando), né per imporre oneri esclusi dall’art.
93 del Codice ripetuto che, per l’appunto, pone il divieto di imporre nuovi
oneri “che non siano stabiliti dalla legge”. Quanto a quest’ultimo punto, è
nondimeno il caso di chiarire che la operata precisazione non è detto valga
rispetto ai diritti di segreteria, di cui si parla nella nota qui impugnata, dei
quali non è dato conoscere la natura (ed invero, anche se per fattispecie che
appare diversa, cfr. comunque Tar Toscana, Firenze, sez. I, 11 settembre 2008,
n. 1950, secondo cui “la semplificazione prevista dal Codice delle Comunicazioni
opera esclusivamente sul piano del procedimento, impedendo che l'installazione
delle stazioni radio base possa essere assoggettata ad un procedimento diverso e
più gravoso rispetto a quello ivi previsto, ma non comporta sic et simpliciter
che tale attività non possa essere assoggettata al contributo che deve essere,
per legge, corrisposto per tutte le attività edilizie per le quali è previsto il
permesso di costruire”).
9c- Quanto poi alla documentazione di regolarità contributiva (DURC) è opportuno
il rinvio alle statuizioni della Sezione secondo cui “occorre distinguere il
procedimento di formazione del titolo abilitativo e la sua validità dalla sua
efficacia. Le censure della parte ricorrente possono ritenersi corrette se
riferite alla fase di formazione dei titolo: a tal fine, infatti, la ricorrente
è tenuta ad allegare esclusivamente i documenti indicati dal Codice delle
comunicazioni. L’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del
titolo abilitativo, o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC.
Tuttavia, altra cosa è l’esecuzione materiale dei lavori. A tal fine, la
certificazione di regolarità contributiva è necessaria … ex art. 3 comma 8 lett.
b) ter del d. l.gs. 494/96” (Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n.
1124 del 15.2.2007 e n. 10681 del 21.12.2006).
9d- Nello stesso modo, per quanto attiene alla imposizione della previa
acquisizione del parere dell’ARPAC, può rinviarsi anche qui alla unanime
posizione del giudice amministrativo, ai cui sensi “il parere ARPAC non è
necessario ai fini del rilascio dell’autorizzazione, ma solo a quelli della
concreta attivazione dell’impianto” (cfr., fra le ultime, Tar Campania, sempre
questa sezione settima, sentenze n. 1888 del 12.3.2008, n. 4797 del 20 maggio
2008 e n.1796 del 12 marzo 2007 cit.); il che si appalesa idoneo a fugare ogni
possibile preoccupazione, avuto anche conto che le rilevazioni e le valutazioni
dell’Agenzia regionale di protezione ambientale finalizzate al rilascio del
nulla osta vanno operate e riferite a quanti livelli di campo elettromagnetici
preesistenti nell’area interessata, ossia avendo compiuto conto del
sovraffollamento di onde radio al momento dell’attivazione dell’impianto:
successivo a quello del rilascio (o della formazione) del titolo.
9e- Quanto, infine, alla relazione fra soggetto richiedente e immobile sul quale
l’impianto ha ad essere realizzato, la giurisprudenza ha chiarito come ai fini
in discorso sia sufficiente, e quindi possibile richiedere, la dimostrazione
della disponibilità dell’area, senza necessità di produrre l’assenso specifico
del proprietario della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 3534/2006; Tar Campania,
questa settima sezione, sentenza n. 14454/2007); il che non esclude,
evidentemente, che in presenza di peculiari circostanze siano richieste
all’amministrazione più puntuali approfondimenti e conseguenti decisioni (cfr.,
sul punto, Tar Campania, sempre questa settima sezione, sentenza n. 16210 del
12.12.2007 se pur in fattispecie che non vedeva in evidenza la normativa
speciale che regola la materia qui data), nell’ovvio previo rispetto degli
obblighi procedurali che si impongono a seconda delle situazioni in concreto
date.
10- In definitiva il ricorso, nei limiti sopra descritti e con le ulteriori
precisazione operate, va accolto con quanto ne consegue.
Quanto alle spese di giudizio, deve disporsene la compensazione per motivi di
equità legati ad alcuni profili della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione settima, nei sensi
di cui sopra accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla
l’impugnato provvedimento.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Francesco Guerriero, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Carlo Polidori, Primo Referendario
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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