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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. V - 18 settembre 2009, n. 5026
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Procedimento amministrativo - Accesso - Soggetto
privato gestore di un pubblico servizio - Accesso a documenti di diritto privato
- Esclusione - Art. 2, c. 1, D.P.R. n. 184/2006. Il nuovo regolamento
recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi,
introdotto con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 contiene, all’art. 2, comma 1
(“Ambito di applicazione”), una previsione aggiuntiva rispetto al testo della
legge n. 241/1990 e più restrittiva, secondo la quale: “Il diritto di accesso
……è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti…..di diritto privato
limitatamente alla loro attività disciplinata dal diritto nazionale o
comunitario”. Tale locuzione aggiuntiva autorizza a ritenere escluso, nei
confronti di un soggetto privato gestore di un pubblico servizio, l’accesso ai
documenti ricadenti esclusivamente nel diritto privato (nella specie, atti
contrattuali successivi all’aggiudicazione dei lavori). Pres. f.f. Pannone, Est.
Cernese - N. (avv. Zuppardi) c. G.s.p.a. (avv.ti Vosa eVosa) - TAR CAMPANIA,
Napoli, Sez. V - 18 settembre 2009, n. 5026
N. 05026/2009 REG.SEN.
N. 03432/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 3432 del 2009, proposto da: Nemel, con
sede in Napoli, alla Via Mergellina, n. 226, in persona del legale
rappresentante, Guerriero Francesco, rappresentata e difesa dall’Avv. Ezio Maria
Zuppardi, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, al Viale
Gramsci, n. 16;
contro
Gesac S.p.A., con sede in Napoli, alla Via del Riposo, n. 95, in persona del
legale rappresentante p.t., Mattia Sandro, rappresentata e difesa dagli avv. ti
Paolo Vosa e Giuliana Vosa, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia
in Napoli, alla Via G. Fiorelli, n. 14;
nei confronti di
Del Bo S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
a) della nota Ge.s.a.c. S.p.a. del 12.5.2009, a firma del Responsabile Unico del
Procedimento, con la quale si nega alla ricorrente l’accesso ai documenti
richiesti, ai sensi della L. n. 241/1990, con istanza del 10.4.2009;
b) di ogni altro atto preordinato e connesso;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere in visione ed estrarre copia di tutti i
documenti richiamati nella predetta istanza del 10.4.2009.
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Ge.s.a.c. S.p.a., con le
annesse produzioni;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 3 settembre 2009 - relatore il Magistrato Dr.
Cernese - gli avv. ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo - notificato in data 8 giugno 2009 e ritualmente
depositato presso la Segreteria del Tribunale - la ditta Nemel, con sede in
Napoli, alla Via Mergellina, n. 226, in persona del legale rappresentante,
Guerriero Francesco, premesso di aver stipulato con la società Del Bo S.p.a. un
contratto di subappalto - regolarmente autorizzato dalla stazione appaltante,
Ge.s.a.c. S.p.a. e previa formale comunicazione all’appaltatrice Del Bo S.p.a. -
inerente alla realizzazione dei nuovi banchi Check In e delle relative strutture
accessorie presso l’aeroporto internazionale di Napoli-Capodichino, ha
impugnato, innanzi a questo Tribunale, la nota in epigrafe con cui la Ge.s.a.c.
S.p.a. aveva rigettato l’istanza del 10.4.2009 di accesso a tutti gli atti e
documenti relativi all’appalto in parola in quanto: “Non sussistono i
presupposti per consentire alla Nemel di accedere alla documentazione richiesta
e ciò in quanto si tratta di documenti privati e non di documenti
amministrativi. Del resto il rapporto tra Nemel e la società Del Bo è un
rapporto di diritto provato, così come è un rapporto di diritto privato il
rapporto che intercorre tra la Ge.s.a.c. e la Società del Bo”.
Ha chiesto, altresì, la declaratoria del suo diritto a prendere visione ed
estrarre copia dei documenti di cui alla citata istanza rimasta inevasa, come
appresso elencati:
“1) progetto a base di gara di appalto limitatamente ai seguenti elaborati
(……..);
2) contratto di appalto Ge.s.a.c. S.p.a. - Consorzio Del Bo S.c.a.r.l.;
3) contratti di subappalto depositati ed autorizzazioni al subappalto relativi
alla ditta Nemel dell’ing. Giuseppe Guerriero;
4) giornale di cantiere;
5) tutti i documenti riportati nel seguente elenco a titolo esemplificativo e
non esaustivo (……..);
6) ordini di servizio;
7) S102 - nuovi check-in e sistema HBS - assl 30/35 - armatura fondazioni -
disegno 2 - edizione B;
8) perizie di variante e suppletive;
9) atti di sottomissione;
10) contratti aggiuntivi relativi a perizie di variante e suppletive;
11) certificati di regolare esecuzione;
12) relazione sul conto finale;
13) collaudo;
14) riserve;
15) tutta la documentazione compreso visite ispettive prodotta dal Coordinatore
di sicurezza in fase di esecuzione;
16) tutta la documentazione prodotta dalla Direzione Lavori con riferimento alle
Opere Civili (categoria OG1) ed in particolare:
- documenti di trasporto e/o fatture prodotti dall’impresa appaltatrice relativi
ai materiali impiegati nei lavori relativi alle opere civili;
- schede tecniche prodotte dall’impresa appaltatrice relativi ai materiali
impiegati nei lavori relativi alle opere civili;
- dichiarazione di conformità alla regola d’arte relative alla realizzazione
delle categorie di lavoro delle opere civili;
- certificazioni di discariche autorizzate relative allo smaltimento dei rifiuti
provenienti dalle opere civili.“
In particolare nella istanza di accesso prodotta aveva rappresentato di aver
eseguito, in regime di subappalto, regolarmente autorizzato, parte considerevole
delle opere di realizzazione dei banchi Check In e delle relative strutture
accessorie effettuati presso l’aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino
negli anni 2006, 2007, 2008, ricadenti nell’ambito del Piano Operativo Nazionale
(P.O.N.) Trasporti 2000-2006, erano state affidate, con procedura conforme alla
vigente normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti di lavori
pubblici, alla Del Bo S.c.a.r.l. e per essa alla consociata Del Bo S.p.a.
Inoltre aveva evidenziato che, già in precedenza, con nota del 27.1.2009, aveva
informalmente richiesto alla Ge.s.a.c. S.p.a., quale stazione appaltante, di
prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e documenti relativi
all’appalto in questione, ma che, con nota del 2.2.2009, la predetta stazione
aveva negato con motivazione inconferente l’accesso richiesto, in tal modo
violando il principio di trasparenza e piena conoscibilità dell’azione
amministrativa.
Ritenendo lesi i diritti ad essa derivanti dai contratti di subappalto stipulati
con l’impresa affidataria ed intendendo esercitate le doverose verifiche onde
tutelare, nei confronti della Del Bo S.p.a. innanzi alle competenti sedi
giurisdizionali, la sua posizione di subappaltatrice derivante dall’esecuzione
del contratto di appalto, sostiene, pertanto, di essere legittimata alla
richiesta di accesso alla documentazione indicata e di avere, a tanto, un
interesse attuale, personale e concreto, in quanto finalizzato alla cura ed alla
difesa giudiziaria di interessi legittimi inerenti la propria posizione
lavorativa.
Al riguardo lamenta che gli interventi attuativi del P.O.N. Trasporti
costituirebbero, ad ogni effetto, procedimenti di interesse ed evidenza pubblica
in relazione ai quali dovrebbero applicarsi, nella loro massima espansione, le
disposizioni di cui alla L. n. 241 del 1990 e successive modifiche ed, inoltre,
che la Ge.s.a.c. S.p.a., in quanto stazione appaltante e, più in generale, nella
sua qualità di gestore di un pubblico servizio, sarebbe tenuta, ai sensi
dell’art. 2 D.P.R. n. 184/2006 a consentire agli interessati l’esercizio del
diritto di accesso agli atti della procedura di appalto.
In data 1° luglio 2009 si è costituita in giudizio la Ge.s.a.c. S.p.a. che ha
preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, contestato
la fondatezza dell’azione chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 3 settembre 2009 la causa è stata chiamata,
discussa ed introitata in decisione.
Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del proposto gravame
sollevata dalla Ge.s.a.c. S.p.a. che resiste in giudizio, per la circostanza
dell’omessa tempestiva impugnazione della nota della Ge.s.a.c. s.p.a. del
2.2.2009, attesa l’inammissibilità di una seconda istanza di accesso a fronte di
un diniego opposto a quella precedente, e, ciò, in assenza di fatti sopravvenuti
che potessero giustificare la reiterazione delle istanze, con la conseguente
natura meramente confermativa della successiva nota di riscontro del 12.5.2009,
in questa sede impugnata.
Sul punto deve rilevarsi che, pur avendo ad oggetto entrambe le istanze prodotte
dalla ditta ricorrente - quella del 27.1.2009 e la successiva, del 10.4.2009,
conseguente all’esito negativo della prima - i medesimi documenti, e pur
sembrando entrambe le note negative di riscontro provenienti dalla Ge.s.a.c.
S.p.a. assistite dalla medesima motivazione, tuttavia ciascuna delle suddette
richieste di accesso consegue a diversa finalità. Infatti la prima istanza (da
ricollegarsi ad altra ancòra precedente ed originaria dell’11.12.2008, peraltro
inviata solo per conoscenza alla stazione appaltante, quale soggetto committente
delle opere) deve inserirsi nel contesto della rivendicazione della istante nei
confronti dell’appaltatrice, Del Bo, S.p.a., dei propri diritti patrimoniali per
eventuali pagamenti effettuati in favore di quest’ultima, relativamente alle
opere eseguite nell’ambito della esecuzione dell’appalto; la seconda, invece, si
presenta finalizzata puramente e semplicemente all’accesso a tutti gli atti e
documenti relativi all’appalto in parola onde potere esercitare le opportune
verifiche al fine di intraprendere eventuali azioni giudiziarie.
Conseguentemente, a fronte della diversa prospettazione giuridica formulata in
ciascuna delle due istanze di accesso, l’impugnata nota Ge.s.a.c. S.p.a. del
12.5.2009 non può considerarsi meramente confermativa della precedente del
2.2.2009 e, come tale, risulta autonomamente impugnabile.
Ciò premesso, nel merito il ricorso è infondato sotto il duplice profilo
oggettivo - della non riconducibilità degli atti richiesti alla nozione di
documento formato o detenuto da una pubblica amministrazione - e soggettivo -
della non applicabilità nella fattispecie dell’articolo 23 della legge n. 241
del 1990, trattandosi di atti e vicende concernenti il rapporto contrattuale di
diritto privato intrattenuto dalla De. Bo S.p.a. con l’ente appaltante, che è
soggetto di diritto privato, le cui attività di interesse pubblico, se ed in
quanto configurabili come gestione di un pubblico servizio, non sono (se non del
tutto indirettamente) chiamate in causa e riguardate dagli atti cui si è chiesto
di accedere.
Sotto il primo profilo, dell’oggetto cui si riferisce la domanda di accesso,
deve osservarsi che, ai sensi del Capo V della legge n. 241 del 1990, non sono
accessibili (art. 22, comma 4, legge cit.) le informazioni in possesso di una
pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo e che
la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al
fine di soddisfare le richieste di accesso (art. 2, comma 2, secondo periodo,
del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184). Inoltre, il richiedente, nella domanda, deve
indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi
che ne consentano l'individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare
l'interesse connesso all'oggetto della richiesta (art. 5, comma 2, D.P.R. n. 184
del 2006).
La domanda di accesso della Nemel, oggetto di lite, non corrisponde alle ora
riportate prescrizioni di legge e di regolamento, in quanto mira, in realtà, non
già all’accesso a documenti già formati ed esistenti, specificamente indicati,
ma ad ottenere una ricognizione di atti meramente privatistici che rientrano
nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti contraenti e, come tali, in
alcun modo possono ricollegarsi alla nozione di documento amministrativo quale
prevista e tutelata dalla normativa sul diritto di accesso di cui agli art. 25 e
ss. L. n. 241 del 1990.
E’ pacifico che la Ge.s.a.c. S.p.a. è un soggetto di diritto privato titolare
della gestione dei servizi dell’aeroporto di Napoli - Capodichino e che, in tale
veste, debba sottostare alle condizioni dettate dalla normativa in materia di
appalti, alle regole dell’evidenza pubblica e di riflesso alla normativa in
materia di accesso quando pone in essere attività avendo un fine pubblicistico (Cfr:
C. di S., Sez. IV, n. 229/2006); ma nell’esecuzione del rapporto contrattuale
opera, a tutti gli effetti, come soggetto privato ed è quindi tenuta a
comportarsi secondo correttezza e buona fede ed a non pregiudicare in ogni modo
gli interessi della controparte.
La ditta Nemel con le istanze del 27.1.2009 e del 10.4.2009 ha chiesto alla
Ge.s.a.c. S.p.a. di accedere a tutta la documentazione concernente il contratto
di appalto intercorrente tra la Ge.s.a.c. e la società Del Bo S.p.a.
all’evidente fine di avere piena contezza della natura e della consistenza dei
diritti acquisiti in via derivata, in qualità di subappaltatrice, dalla Del Bo
S.p.a. e, principalmente, a conoscere lo stato di esecuzione dei rapporti
contrattuali (pagamenti già effettuati in favore dell’appaltatrice, crediti da
questa maturati nei confronti della stazione appaltante, ecc.).
Tuttavia la predetta documentazione attiene prettamente al rapporto privatistico
tra la stazione appaltante e l’impresa esecutrice dei lavori, onde
legittimamente la Ge.s.a.c. S.p.a. ha giustificato il proprio diniego
puntualizzando come gli atti richiesti attenevano ad un rapporto squisitamente
di natura privata.
E’ pur vero che la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente assoggetta anche i
concessionari alla normativa sull’accesso, ma va sottolineato che, il nuovo
regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti
amministrativi, introdotto con il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (pubblicato
sulla G.U.R.I. n. 114 del 18 maggio 2006) contiene, all’art. 2, comma 1 (“Ambito
di applicazione”), una previsione aggiuntiva rispetto al testo della legge n.
241/1990 e più restrittiva, secondo la quale: “Il diritto di accesso ……è
esercitabile nei confronti di tutti i soggetti…..di diritto privato
limitatamente alla loro attività disciplinata dal diritto nazionale o
comunitario”. Tale locuzione aggiuntiva potrebbe per certi aspetti autorizzare
un ripensamento della su indicata giurisprudenza più estensiva (Cfr: T.A.R.
Campania, Sez. V, n. 7729 del 22 giugno 2006), per la qual cosa pienamente
condivisibile è quanto rilevato dalla Ge.s.a.c. S.p.a. nella nota impugnata alla
stregua della quale: “la richiesta di accesso ai documenti non ha ad oggetto gli
atti della procedura ad evidenza pubblica conclusasi con l’aggiudicazione dei
lavori alla società Del Bo S.p.a., ma i successivi atti contrattuali, la cui
disciplina, come è pacifico, ricade esclusivamente nel diritto privato”.
Dunque, come rilevato a ragione della Ge.s.a.c. S.p.a. nella memoria di
costituzione, la richiesta di accesso della Nemel, così come è stata formulata,
non poteva consentire l’accesso a tutta la documentazione disciplinante il
rapporto con la società Del Bo S.p.a.; al più la Ge.s.a.c. S.p.a, senza violare
i principi di correttezza e buona fede nei confronti del proprio contraente si è
dichiarata disponibile a consentire l’accesso alla documentazione ed agli atti
strettamente connessi al contratto di subappalto intercorso tra la Del Bo S.p.a.
e Nemel a seguito dell’autorizzazione al subappalto concessa dalla Ge.s.a.c. e
nei limiti di tale autorizzazione.
Del resto la Nemel, è carente di interesse a richiedere e conseguire l’accesso,
ovvero copia di atti di natura contrattuale intercorsi tra la Ge.s.a.c. e la Del
Bo che, peraltro, riguardano categorie di lavorazioni diverse da quelle oggetto
del contratto di subappalto intercorso fra la Ge.s.a.c. S.p.a. e la Del Bo
S.p.a.
Sotto il secondo profilo (soggettivo), come già anticipato sopra, nella
fattispecie in esame non è applicabile l’articolo 23 della legge n. 241 del
1990, come sostituito dall'articolo 4 della legge 3 agosto 1999, n. 265 (Àmbito
di applicazione del diritto di accesso. 1. Il diritto di accesso di cui
all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle
aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici
servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di
vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto
previsto dall'articolo 24).
La Ge.s.a.c. S.p.a. riveste natura giuridica di società di diritto privato, da
considerarsi, in qualità di stazione appaltante, gestore di un pubblico
servizio.
Agli effetti dell’applicabilità del Capo V della legge n. 241 del 1990, ciò che
rileva è il dato formale, dell’essere o meno l’ente una pubblica
amministrazione, un’azienda autonoma o speciale, o un ente pubblico, e non può
ammettersi in senso contrario (ai fini, cioè, dell’assoggettamento alla
disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi) la rilevanza di aspetti
sostanzialistici che contraddicano la configurazione formale dell’ente, quali la
presenza maggioritaria o totalitaria di capitali e soci pubblici o la
sussistenza di un controllo sostanziale riconducibile comunque a pubbliche
amministrazioni, ancorché tali aspetti sostanziali possano essere rilevanti ad
altri fini (controlli contabili, sottoposizione alle regole dell’evidenza
pubblica, come organismi di diritto pubblico, per l’acquisto di beni, servizi,
lavori).
Ciò posto, ammesso che la Società resistente gestisce un pubblico servizio (il
servizio di affidamento di appalti di interesse nazionale o comunitario), il
punto problematico, che porta ad escludere l’ammissibilità della domanda di
accesso qui oggetto di discussione, è costituito dal fatto che essa verte su
atti che nulla hanno a che fare (se non in via del tutto indiretta e mediata)
con i profili funzionali ed organizzativi del servizio pubblico in parola,
atteso che la domanda di accesso di cui si discute ha ad oggetto atti
contrattuali rilevanti esclusivamente nell’ambito interno del rapporto di
diritto privato intercorrente tra la Ge.s.a.c. S.p.a. e la Del Bo S.p.a. (cfr.
TAR Lazio, sez. III-ter, 10 aprile 2006, n. 2507 che ha escluso l’accesso ai
documenti attinenti al rapporto di lavoro di dipendenti della società RAI Way;
cfr. altresì Cons. St., sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959).
Per tutti i suesposti motivi, la domanda di accesso deve ritenersi inammissibile
e, conseguentemente, infondato il ricorso giurisdizionale qui proposto, che
andrà come tale respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti
delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, letto e
applicato l’art. 25 della legge 241/1990, definitivamente pronunciando sul
ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 03/09/2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Andrea Pannone, Presidente FF
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/09/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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