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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 11 dicembre 2009, n. 8693
APPALTI - DURC - Regolarità contributiva - Requisito sostanziale di
partecipazione alla gara - Verifica - Poteri officiosi della stazione
appaltante. La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di
partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice
dell'affidabilità, diligenza e serietà dell'impresa e della sua correttezza nei
rapporti con le maestranze (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 5517/2001 e TAR
Lazio, sez.II, n. 4814/2006). Ne consegue che la piena verifica in merito alle
relative dichiarazioni rientra nei poteri officiosi della stazione appaltante,
sia in relazione alle specifiche previsioni del Codice dei contratti, sia con
riguardo a più generali canoni dell’azione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000 in
materia di documenti amministrativi e art. 6 della legge n. 241/90). Pres.
Amodio, Est. Buonauro - F.C. s.r.l. (avv. Esposito) c. Comune di Torre del Greco
(avv.ti Benevento e Salvini) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 11 dicembre
2009, n. 8693
APPALTI - Regolarità contributiva - Violazione - Consapevolezza della mancata
correttezza contributiva - Connotazione di gravità - Rappresentazione
dell’insoluto - Contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa
partecipante. La consapevolezza della mancata correttezza contributiva al
momento della richiesta di partecipazione connota di gravità tout court la
violazione, essendo la ricorrente onerata, al momento della domanda di
partecipazione, e proprio al fine di evitare false dichiarazione, di
rappresentare l'eventuale insoluto, la sua entità e le ragioni che l'avessero
determinato, al fine di instaurare, essa stessa, un contraddittorio sul punto
onde consentire alla stazione appaltante di escludere la gravità e definitività
della violazione. (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 1623/2008). Pres. Amodio,
Est. Buonauro - F.C. s.r.l. (avv. Esposito) c. Comune di Torre del Greco (avv.ti
Benevento e Salvini) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 11 dicembre 2009, n.
8693
N. 08693/2009 REG.SEN.
N. 05225/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 5225 del 2008, proposto da:
Francesco Costa S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Federica Esposito, con
domicilio eletto presso Federica Esposito in Napoli, via Melisurgo N. 4;
contro
Comune di Torre del Greco, rappresentato e difeso dagli avv. Elio Benevento,
Antonino Salvini, con domicilio eletto presso Elio Benevento in Torre Del Greco,
c/o Avvocatura Municipale; Autorita' per la Vigilanza dei Lavori Pubblici;
nei confronti di
Co.Fer.Met. S.a.s. di Lorenzo Paolo, Armando della Monica Costruttore S.r.l.;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento, prot. 34288 del 4.6.08, con cui si notificava la
determina n. 977 del 2.5,.2008 recante la decadenza dall'aggiudicazione della
gara relativa ai lavori di demolizione dei fabbricati di via Gradoni e Canali nn.10-12;
di ogni atto preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo;
nonché, con successivo ricorso per motivi aggiunti,
del provvedimento dell’Autorità per la Vigilanza sui contrati pubblici di
lavori, servizi e forniture, prot. 59658/08/vilaver del 28.10.2008.
di ogni atto preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Torre del Greco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2009 il dott. Carlo
Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Parte ricorrente – premesso che il Comune di Torre del Greco con determina
dirigenziale n. 2279 del 17.10.2007 ha indetto la procedura d’appalto per i
lavori di demolizione dei fabbricati di via Gradoni e Canali 10-12, al cui esito
aveva inizialmente conseguito l’aggiudicazione provvisoria e definitiva per aver
formulato il miglior ribasso percentuale – impugna gli atti in epigrafe
indicati, sul rilievo per cui, essendosi la stazione appaltante rideterminata in
merito alla condizioni di ammissione della propria offerta con riguardo alla
sussistenza delle condizioni di cui alla lett. i) dell’art. 38 del D. Lgs n.
163/2006 ed alla veridicità della relativa dichiarazione, risultava erronea la
propria esclusione e la conseguente aggiudicazione in favore dell’odierna
controinteressata.
Con successivo ricorso recante motivi aggiunti estendeva i motivi di gravame
all’intervenuto provvedimento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici
recante l’annotazione a proprio carico nel casellario informatico.
Si sono costituiti il Comune di torre del Greco e l’Autorità di Vigilanza,
concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Non si sono
costituite, benché ritualmente intimate, l’impresa Co.Fer.Met. S.a.s. di Lorenzo
Paolo e l’impresa Armando della Monica Costruttore S.r.l.
All’udienza pubblica dell’11.11.2009, udita la discussione dei difensori delle
parti come da verbale, sulla Relazione del Primo Referendario dr. Carlo Buonauro,
la causa veniva trattenuta a sentenza.
Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.
Con una prima, articolata serie di censure parte ricorrente si duole della
violazione dell'art. 38, comma 1, lett I) DLGS. 163/2006 nella parte in cui
prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento
delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti "che
hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in
materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione
italiana o della Stato in cui sono stabiliti"; nel caso di specie, la
violazione, secondo la prospettazione di parte ricorrente, è consistita
unicamente nell'omesso versamento dei contributi per una somma complessiva pari
a circa 1.700,00 euro, immediatamente da essa regolarizzata; siffatta
violazione, peraltro non emergente dalla precedente documentazione, quindi, non
può dirsi oggettivamente grave né definitivamente accertata e rispetto alla
quale la stazione appaltante non ha mai operato nessuna puntuale valutazione in
ordine ai due profili sopra indicati (gravità e definitività), limitandosi a
disporre l'esclusione automatica, mancando ogni motivazione al riguardo e non
potendosi l'amministrazione riferire per relationem alle sole risultanze del
DURC.
La censura non può essere accolta.
Giova rammentare, in fatto, che, in sede di partecipazione alla gara in
questione, l’odierna ricorrente espressamente dichiarava di essere in regola con
l’assolvimento degli obblighi contributivi, mentre la verifica dei requisiti
generali ex art. 38, d.lgs. 163/2006, disposta a seguito dell’aggiudicazione
provvisoria in suo favore, consentiva di accertare che la stessa aveva omesso il
versamento di contributi previdenziali (Cassa Edile) relativi al periodo Ottobre
2007/Marzo 2008 (e quindi anche con riguardo alla data di presentazione
dell’offerta), con susseguente regolarizzazione in data 12 marzo 2008.
Più precisamente, occorre segnalare come la stazione appaltante, dopo aver
acquisito in sede di verifica il Durc che evidenziava una situazione di
irregolarità contributiva a carico dell’odierna ricorrente, aveva comunicato a
quest’ultima l’avvio del procedimento di esclusione dalla gara de qua ed a
seguito della esibizione da parte della medesima di un Durc rilasciato dalla
Cassa edile della Provincia di Napoli dal quale risultava una posizione di
regolarità contributiva alla data del 18.12.2007, provvedeva a svolgere
ulteriori accertamenti istruttori al fine di appurarne la effettiva posizione di
regolarità o meno. Orbene, in sede di riscontro istruttorio, proprio la Cassa
Edile di Salerno, con non contestati rilievi, evidenziava – premesso che
l’impresa Costa per essere considerata in regola alla data del 18 o 19 dicembre
2007 doveva aver presentato denunce mensili e aver versato a tutto il mese di
ottobre 2007 (versamenti mensili da eseguire entro la fine del mese successivo)
- che “l’impresa in questione per i mesi di agosto-settembre e ottobre ha
presentato le denunce normative in notevole ritardo (il 19 dicembre) coprendo
parzialmente il 14.01.2008 e integralmente il 12.3.2008, provocando un
contemporaneo ritardo della segnalazione di irregolarità alla B.N.I. di questo
ente che attendeva una comunicazione di sospensione. Risulta quindi che
l’impresa Costa Francesco Srl è irregolare nella nostra provincia per tutto il
periodo 1 ottobre 2007 – 12 marzo 2008 e di conseguenza anche per il periodo
18-19 dicembre 2007. il debito è pari a € 1.7.47,00, riguarda n. 2 lavoratori
per tre mensilità ed è stato regolarizzato il 12.03.2008” (cfr. nota del
7.4.2008 in atti).
Orbene, alla stregua di tali circostanze non può trovare favorevole
considerazione la doglianza concernente l’intervenuta automatica esclusione (con
le conseguenze sanzionatorie di legge in punto di segnalazione all'Autorità),
senza quindi valutazione, da parte dell'Amministrazione, della natura grave e
definitiva della violazione accertata, in ogni caso non ricorrendo gli estremi
di tale gravità e definitività, trattandosi di violazione occasionale e non
accertata in via giurisdizionale o amministrativa.
Giova di contro osservare che la regolarità contributiva costituisce requisito
sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale
regolarità indice dell'affidabilità, diligenza e serietà dell'impresa e della
sua correttezza nei rapporti con le maestranze (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.
5517/2001 e TAR Lazio, sez.II, n. 4814/2006). Ne consegue che la piena verifica
in merito alle relative dichiarazioni rientra nei poteri officiosi della
stazione appaltante, sia in relazione alle specifiche previsioni del Codice dei
contratti, sia con riguardo a più generali canoni dell’azione amministrativa
(D.P.R. n. 445/2000 in materia di documenti amministrativi e art. 6 della legge
n. 241/90).
Stabilito, dunque, che, in tali termini, ben poteva la stazione appaltante
verificare d'ufficio le dichiarazioni presentate, l'acquisizione di un DURC
negativo, quello attestante la non correttezza contributiva alla data di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ha accertato sia
l’insussistenza del requisito normativamente richiesto, sia la non veridicità
della dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione.
Rileva in proposito il Collegio che la consapevolezza della mancata correttezza
contributiva al momento della richiesta di partecipazione connota di gravità
tout court la violazione, essendo la ricorrente onerata, al momento della
domanda di partecipazione, e proprio al fine di evitare false dichiarazione, di
rappresentare l'eventuale insoluto, la sua entità e le ragioni che l'avessero
determinato, al fine di instaurare, essa stessa, un contraddittorio sul punto
onde consentire alla stazione appaltante di escludere la gravità e definitività
della violazione che comunque, indiscutibilmente, alla data di presentazione
della domanda sussisteva. (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 1623/2008).
Bene ha ritenuto dunque la stazione appaltante che la violazione fosse grave e
definitiva, in ragione del fatto che la ricorrente non l'aveva in alcun modo
rappresentata né tantomeno giustificata al momento della richiesta di
partecipazione, essendosi limitata, anche in sede di verifica e di relativa
richiesta giustificativa, a produrre un Durc regolare pur a fronte delle
documentate contestazioni mosse dalla stazione appaltante al riguardo.
La stessa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, con la deliberazione n. 28 del 6 febbraio 2007, pur ribadendo
l'indirizzo tradizionale secondo cui "la semplice menzione nel DURC dell'assenza
della regolarità contributiva non può condurre di per sé all'esclusione
dell'impresa risultata non in regola (anche perché il documento di che trattasi
non specifica nulla a proposito della definitività dell'accertamento" (TAR
Puglia, Lecce, n. 6104/2006), ha ritenuto, in caso di DURC negativo, la
necessità, da parte dell'impresa, di rappresentare le ragioni dell'eventuale
irregolarità nel senso che "è essenziale che il concorrente provi di aver
presentato ricorso o di aver beneficiato di tali norme entro il termine di
scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero
di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta"; la stazione
appaltate deve pertanto valutare la veridicità delle dichiarazione di regolarità
contribuita prodotta in sede di gara, tenendo ferma la data della domanda
stessa, non solo prendendo atto di quanto emerge dal certificato DURC che
fotografa la situazione dell'impresa ad una determinata data ma anche se a
quella data aveva in corso una sanatoria, una rateizzazione oppure un ricorso
giurisdizionale o amministrativo.
Nel caso di specie, nel quale, giova ribadire, l'impresa concorrente ha
dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui al richiamato art. 38 D. Lgs.
n. 163/2006, la stazione appaltante non si è limitata a prendere atto delle
risultanze negative del DURC, ma ha, puntualmente ed a seguito di accurata
istruttoria in contraddittorio, verificato l'eventuale sussistenza di
circostanze giustificanti la violazione (sanatorie in corso ovvero richieste di
rateizzazione), richiedendo, come dianzi evidenziato, chiarimenti alla Cassa
edile.
Del resto, specificamente in ordine alla gravità dell'infrazione, è stato pure
osservato che "il legislatore vuole escludere dalla contrattazione con le
amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto
concerne gli obblighi previdenziali, anche e forse soprattutto, con riferimento
alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano
ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento. Si
può anzi affermare che queste ultime ipotesi siano anch'esse gravi
(indipendentemente dall'importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano
un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali (cfr. Cons.
di Stato, sez. V, n. 4273/2007).
Sotto altro profilo, la mancanza assoluta di giustificazioni a sostegno
dell'insoluto confermano la sua connotazione di gravità, non riferibile, come
sembra opinare la ricorrente, alla sua occasionalità o entità, ma alla
complessiva valutazione di affidabilità dell'impresa.
La natura definitiva dell'accertamento è stata del pari accertata tramite la
menzionata documentazione amministrativa acquisita in sede di istruttoria
procedimentale, dalla quale è emersa solo una tardiva ed, in quanto tale, non
rilevante regolarizzazione.
La legittimità dell'esclusione, con riguardo all’ulteriore censura ed alle
correlative doglianze articolate in sede di motivi aggiunti, comporta
conseguentemente la legittimità della segnalazione all'Autorità, quale sanzione
accessoria e del tutto vincolata all'esito dell'esclusione per accertata
inesistenza dei requisiti di legge. Né al tal fine rileva il preteso affidamento
connesso all’esistenza di un precedente Durc regolare, atteso che trattasi di
irregolarità imputabile proprio ad un comportamento direttamente ascrivibile
all’odierna ricorrente (in relazione sia alla tardiva denuncia che all’omesso
versamento), la quale quindi non può invocare a proprio favore una situazione di
apparenza documentale che, per un verso, essa aveva contribuito a rendere non
corrispondente alla realtà; e, per altro verso, non significativa proprio nella
misura in cui, atteso il riferito meccanismo di non immediata registrazione nel
Durc delle situazioni di irregolarità contributiva, essa si presenta inidonea a
sorreggere un giudizio di scusabilità in ordine all’erronea dichiarazione.
Il ricorso è dunque complessivamente infondato e ne segue il suo rigetto.
Le spese possono compensarsi in ragione della complessità delle questioni
trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Ottava Sezione di Napoli
- definitivamente pronunciando sui ricorso in epigrafe, così decide
Respinge il ricorso;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore
Olindo Di Popolo, Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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