TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. II - 10 giugno 2009, n. 3183

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Vincolo paesaggistico - Art. 26 d.lgs. n. 157/2006 - Modifica dell’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 - Partecipazione al procedimento - Ente subdelegato - Onere dell’adempimento informativo - Omissione - Illegittimità del provvedimento. Il più recente legislatore (art. 26 del decreto Legislativo 24 marzo 2006, n. 157, che ha sostituito l’art. 159 del decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42) ha espressamente confermato la necessità di rendere edotti gli interessati dell’attivazione del iter procedimentale di controllo, prescritto in materia paesaggistica. La riforma assume portata innovativa rispetto alla disciplina anteatta soltanto per il fatto che impone nei riguardi dell’Ente subdelegato il compito di effettuare detto adempimento informativo, in tal modo confermando la necessità di consentire la partecipazione al procedimento instaurato innanzi all’Autorità statale. La pretermissione del contraddittorio in sede di procedimento di secondo grado non può non inficiare la legittimità del provvedimento emesso, a prescindere dall’Autorità - Comune o Soprintendenza - sulla quale specificamente incombe il compito di notiziare tempestivamente l’interessato. Pres. Esposito, Est. Sabbato - G.L. (avv.ti Scuderi e Leoni) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato) e altro (n.c.). T. A. R. CAMPANIA, Salerno, sez. II - 10/06/2009, n. 3183
 

 N. 03183/2009 REG.SEN.
N. 02174/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2174 del 2008, proposto da:
Guido Leoni, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Scuderi, Luca Leoni, con domicilio eletto presso Antonio Scuderi Avv. * . * in Salerno, via Velia N. 96;

contro

Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr. Salerno, domiciliata per legge in Salerno, corso Vittorio Emanuele N.58;
Comune di Ascea, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a. del Decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Salerno e Avellino del 19.6.08, notificato in data 6.10.08, recante annullamento del decreto di autorizzazione paesaggistica n. 3717 del 28.2.08, emanato dal Comune di Ascea;

b. di qualsivoglia altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, non ancora conosciuto, con riserva di proporre motivi aggiunti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/04/2009 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con ricorso notificato in data 4 dicembre 2008 e ritualmente depositato il successivo 30 dicembre, il Sig. Guido Leoni ha impugnato gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Ha premesso che, dopo aver conseguito, con sentenza di questo Tribunale n. 1123/06, l’annullamento del parere sfavorevole emesso dalla Soprintendenza in sede di conferenza di servizi, ha reiterato l’istanza per l’assentimento di una struttura ricettiva da realizzare su area di proprietà in località “Piana di Velia” del Comune di Ascea (SA). Senonché la Soprintendenza denegava nuovamente la domanda di autorizzazione paesaggistica, riproponendo le medesime argomentazioni già poste a base della precedente sfavorevole determinazione annullata da questo Tribunale.

Il ricorrente ha quindi invocato lo scrutinio di questo Tribunale, deducendo, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, in quanto :

l’atto impugnato è elusivo del giudicato formatosi sulla predetta pronuncia di questo Tribunale, in quanto meramente reiterativo dell’atto già in quella sede reputato illegittimo e pertanto annullato; è per giunta frutto di una indebita valutazione di merito; non sussistono effettive ragioni che ostano alla compatibilità ambientale dell’intervento secondo la motivazione, peraltro di mero stile, che correda l’atto; non è stato preceduto dalla comunicazione di avviso di avvio del procedimento o comunque del preavviso di diniego; si configura disparità di trattamento rispetto ad altri interventi che, ancorché della medesima natura di quello progettato dal ricorrente, risultano essere stati autorizzati.

Si è concluso invocando l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.

Si è costituita la Difesa erariale, resistendo.

Non si è costituito invece l’Ente comunale, ancorché ritualmente intimato.

Alla Camera di Consiglio del 15 gennaio 2009 la domanda di sospensiva è stata rinviata al merito.

Alla Pubblica Udienza del 9 aprile 2009 il ricorso, sulla base delle conclusioni delle parti costituite, è trattenuto in decisione.
 

DIRITTO
 

I. La controversia posta all’attenzione del Collegio verte sulla legittimità del provvedimento emesso dalla Soprintendenza di Salerno e Avellino di annullamento del decreto di autorizzazione paesistica rilasciato dal Comune di Ascea in favore del ricorrente.

II. Il ricorso è fondato.

III. E’ meritevole di essere esaminata con precedenza rispetto ad ogni altra la censura, di carattere assorbente in caso di suo accoglimento, di cui al quinto motivo di ricorso, con la quale parte ricorrente denuncia la pretermissione del momento dialogico, da instaurare secondo il paradigma partecipativo di cui all’invocato art. 7 della legge n. 241/90, non avendo ricevuto alcuna comunicazione di rilascio del nulla osta e quindi dell’attivazione del procedimento di controllo innanzi all’Autorità statale. Quanto in siffatta sede dedotto trova adeguato riscontro nella documentazione di causa, non risultando alcuna comunicazione di avvio procedimentale e comunque non evidenziandosi elementi dai quali potersi desumere che l’interessato abbia avuto conoscenza aliunde dell’inizio del procedimento di controllo; peraltro siffatta circostanza di fatto è oggetto di esplicita ammissione da parte della Difesa erariale, la quale si limita ad evidenziare il preteso carattere doveroso della determinazione assunta e pertanto la superfluità degli eventuali apporti collaborativi dei soggetti interessati.

La censura risulta pertanto fondata, avendo il più recente legislatore (art. 26 del decreto Legislativo 24 marzo 2006, n. 157, che ha sostituito l’art. 159 del decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42) espressamente confermato la necessità di rendere edotti gli interessati dell’attivazione del iter procedimentale di controllo, prescritto in materia paesaggistica, prevedendo che “l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. La riforma normativa, testé riprodotta nel suo esatto tenore testuale, assume portata innovativa rispetto alla disciplina anteatta soltanto per il fatto che impone nei riguardi dell’Ente subdelegato il compito di effettuare detto adempimento informativo, in tal modo confermando la necessità di consentire la partecipazione al procedimento instaurato innanzi all’Autorità statale. Quest’ultima, per giunta, deve essere messa in condizioni di verificare che detto onere sia stato regolarmente espletato, atteso che la norma aggiunge che “nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati”. Ad ogni modo, la pretermissione del contraddittorio in sede di procedimento di secondo grado, che conduce all’esercizio del potere tutorio spettante all’Autorità statale sulle autorizzazioni paesaggistiche già rilasciate, non può non inficiare la legittimità del provvedimento emesso, a prescindere dall’Autorità sulla quale specificamente incombe il compito di notiziare tempestivamente l’interessato; né può ipotizzarsi la superfluità del momento dialogico, secondo il principio della dequotazione dei vizi formali sancito dall’art. 21 octies della l.n. 241/90, e ciò non solo - in astratto - per il carattere discrezionale delle valutazioni di pertinenza dell’organo di controllo in materia paesaggistica, ma anche alla luce delle specifiche ragioni poste a base del provvedimento oggetto di gravame a fronte degli articolati rilievi prodotti in sede di ricorso da parte attorea, tali da indurre a ritenere, in sede prognostica, che, se fossero stati previamente offerti all’attenzione della Soprintendenza, avrebbero potuto condurre a determinazioni di segno contrario.

In conclusione, la censura in esame è fondata e pertanto il ricorso, atteso il carattere assorbente di ogni altra doglianza, va complessivamente accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

IV. Sussistono nondimeno giusti motivi, attesa la particolarità della vicenda, per interamente compensare tra le parti le spese di lite.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2174/ R.G. proposto da LEONI GUIDO, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 09/04/2009, con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Filippo Portoghese, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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