TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. II - 13 luglio 2009, n. 3998

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Atto amministrativo - Convalida - Rinnovazione dell’atto viziato - Differenza - Valutazione discrezionale. L'istituto della convalida si distingue dalla rinnovazione dell'atto viziato e altresì della successiva integrazione di un atto, originariamente incompleto, con la disposizione o clausola mancante; infatti, nel primo caso (convalida), tutti gli effetti giuridici si imputano all'atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa dell'eventuale annullamento per illegittimità (retroattività della convalida), negli altri casi, gli effetti giuridici s'imputano invece interamente all'atto sostitutivo, oppure, quando si tratti d'integrazione, s'imputano all'insieme dei due atti, quello integrato e quello integrante (C. Stato, sez. IV, 13-04-1987, n. 223). il provvedimento di convalida non ha carattere assolutamente doveroso e vincolato, ma esprime, anche, una valutazione discrezionale legata all’interesse pubblico dell’amministrazione alla conservazione dell’atto invalido, correlata alla protezione dell’affidamento del privato. Pres. Esposito, Est. Gaudieri - E.L. e altri (avv. Fortunato) c. Comune di Sanza (avv.ti Paolino e Forrisi). TAR CAMPANIA, Salerno, sez. II - 13/07/2009, n. 3998
 

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Convocazione irrituale di un organo collegiale (Consiglio Comunale) - Convalida - Applicabilità. L'istituto dalla convalida è applicabile in riferimento anche all’irrituale convocazione della seduta di un organo collegiale (nella specie, Consiglio Comunale): non può infatti disconoscersi alla Pubblica Amministrazione la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, con una manifestazione di volontà, intesa ad eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato, e cioè con l'emanazione di un provvedimento, nuovo ed autonomo rispetto al precedente da convalidare, di carattere costitutivo, il quale, tuttavia, si ricollega all'atto convalidato, al fine di mantenere fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (efficacia ex tunc della convalida), per cui gli effetti giuridici si imputano all'atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all'eventuale annullamento per illegittimità (C.D.S. IV Sez. 20 maggio 1996 n. 625, Ap. 9 marzo 1984 n. 5). Pres. Esposito, Est. Gaudieri - E.L. e altri (avv. Fortunato) c. Comune di Sanza (avv.ti Paolino e Forrisi). TAR CAMPANIA, Salerno, sez. II - 13/07/2009, n. 3998

 N. 03998/2009 REG.SEN.
N. 00368/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 368 del 2008, proposto da:
Eboli Luciano, Siano Giovanni e Laveglia Antonio, nella qualità di cittadini e consiglieri comunali del Comune di Sanza, rappresentati e difesi dall'avv. Marcello Fortunato, presso il quale elettivamente domiciliano in Salerno, alla via SS. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Sanza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine dell’atto di costituzione e delibera di g. c. n. 41 del 7.3.2008, dagli avv.ti Gaetano Paolino ed Emilio Forrisi, con i quali elettivamente domiciliano in Salerno, via Sichelmanno, n. 8;

nei confronti di

Colucci Giovanni, in proprio e nella qualità di revisore dei conti

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della delibera n. 76 del 30.12.2007, con la quale il consiglio comunale di Sanza ha disposto la nomina dell’organo monocratico di revisione economico-finanziaria dell’Ente, in assenza dei consiglieri ricorrenti;

della delibera della Commissione consiliare “finanze, bilancio, programmazione, demanio, patrimonio” del 30.12.2007, non conosciuta;

della nota prot. n. 6644 del 28.12.2007, con la quale il Sindaco del Comune di Sanza ha disposto la convocazione del consiglio comunale in sessione straordinaria-urgente ai fini della nomina del Revisore dei Conti dell’Ente;

dell’art. 23 del Regolamento del Consiglio comunale del Comune di Sanza, approvato con delibera di c.c. n. 49/99 nella parte in cui fissa in “ventiquattrore” il termine per la comunicazione ai consiglieri della data di convocazione “d’urgenza” della seduta del consiglio comunale; nonché

con i MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 12 aprile 2008, depositati il 23 aprile 2008, per l’annullamento della delibera n. 2 del 20.3.2008, con la quale il consiglio comunale di Sanza ha proceduto alla convalida dell’avviso di convocazione prot. n. 6644 del 28.12.2007 e della deliberazione di consiglio comunale n. 76 del 30 dicembre 2007;

dell’avviso di convocazione prot. n. 1551 dell’11.3.2008;

della delibera della Commissione consiliare “finanze, bilancio, programmazione, demanio, patrimonio” del 14.3.2008;

di tutti gli atti connessi

Visto il ricorso ed i MOTIVI AGGIUNTI, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/05/2009 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con l’atto notificato il 25 febbraio 2008, depositato il 6 marzo 2008, i nominati in epigrafe, nella dichiarata qualità di cittadini e consiglieri comunali del Comune di Sanza, eletti nella formazione politica di minoranza “Unione Sanzese”, impugnano, chiedendone l’annullamento, perché illegittimi per violazione di legge ed eccesso di potere, l’atto deliberativo consiliare n. 76 del 30.12.2007, con il quale il consiglio comunale di Sanza ha disposto la nomina dell’organo monocratico di revisione economico-finanziaria dell’Ente, in assenza dei consiglieri ricorrenti; la delibera della Commissione consiliare “finanze, bilancio, programmazione, demanio, patrimonio” del 30.12.2007; la nota prot. n. 6644 del 28.12.2007, con la quale il Sindaco ha disposto la convocazione del consiglio comunale in sessione straordinaria-urgente ai fini della nomina del Revisore dei Conti dell’Ente e l’art. 23 del Regolamento del Consiglio comunale, approvato con delibera di c.c. n. 49/99 nella parte in cui fissa in “ventiquattrore” il termine per la comunicazione ai consiglieri della data di convocazione “d’urgenza” della seduta del consiglio comunale.

Premettono che la vicenda in esame origina dalle dimissioni presentate in data 3.12.2007 dalla dott.ssa Angela Curcio (nominata organo di revisione economico-finaziaria dell’ente, con delibera consiliare n. 76/07) per incompatibilità sopravvenuta ex art. 236 del D. Lgs n. 267/2000, a causa del vincolo di parentela entro il quarto grado con l’Assessore Assunta Antonucci.

Nonostante le dimissioni presentate ben sei mesi dopo la sopravvenuta causa di incompatibilità, alcuna determinazione veniva assunta immediatamente dall’amministrazione comunale che continuava ad avvalersi dell’apporto della dott.ssa Curcio, che esprimeva il proprio parere su importanti atti finanziari dell’amministrazione, per cui la gestione finanziaria del Comune si è regolarmente conclusa con l’adozione della delibera di c.c. n. 73 del 20.12.2007, relativa alle variazione di spesa individuate dalla G.M.

Nonostante il Comune di Sanza avesse esaurito tutti gli atti finanziari per il cui perfezionamento era indispensabile l’intervento dell’organo di revisione, il Sindaco, con nota prot. n. 6644 del 28.12.2007, convocava, in seduta straordinaria ed urgente, il consiglio comunale per le ore 11.00 della successiva domenica 30.12.2007, ai soli fini della nomina del nuovo revisore dei conti, con avvisi di convocazione che non pervenivano ai deducenti nei termini e con le modalità fissati dal regolamento del consiglio comunale, approvato con deliberazione consiliare n. 49/99, per cui i ricorrenti non hanno potuto partecipare alla seduta consiliare straordinaria.

Avverso i menzionati atti, in epigrafe meglio specificati, sono insorti i nominati in epigrafe, deducendo, con il ricorso principale :

-Violazione degli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

Le modalità di convocazione dell’organo consiliare disciplinate dall’epigrafato regolamento ricalcano la previgente disciplina dell’art. 125 R.D. n. 148 del 4.2.1915, per cui, il Sindaco può procedere alla “convocazione d’urgenza” , soltanto “quando ciò sia giustificato dall’esigenza dell’esame immediato di determinati argomenti”, con avviso che “deve essere comunicato almeno ventiquattro ore prima della seduta” : nella specie, il Sindaco avrebbe fatto un uso strumentale e sviato di tale potere, dal momento che la convocazione d’urgenza per procedere all’elezione dell’organo di revisione economico-finanziaria, sarebbe stata azionata quando tutti gli adempimenti finanziari relativi all’anno 2007 erano stati esauriti, per cui non sussisteva il necessario ed indefettibile presupposto dell’urgenza.

-Violazione degli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

Negli atti impugnati mancherebbe l’indicazione dei presupposti alla base della convocazione d’urgenza; pertanto, nell’intera vicenda sarebbe configurabile una gestione “privatistica”, con una illegittima compressione delle prerogative istituzionali dei consiglieri di minoranza.

-Violazione degli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

L’intera vicenda sarebbe illegittima con riferimento alle modalità ed ai tempi con i quali l’avviso di convocazione è stato portato a conoscenza dei destinatari.

Ed infatti, l’avviso di convocazione al consigliere Luciano Eboli è pervenuto alle ore 11,30 del giorno di sabato 29.12.2007; al consigliere Antonio Laveglia, l’avviso di convocazione non è mai pervenuto, dal momento che detto avviso è stato recapitato a soggetto diverso e cioè al padre non convivente residente all’interno 1 di Via San Vito n. 37, laddove il consigliere è residente all’interno 2 di via San Vito n. 37.

-Violazione dell’art. 234 D. Lgs n. 267/2000 - Eccesso di potere.

Sarebbe stata violata la chiara previsione dell’articolo epigrafato recante espressa indicazione che i componenti sono nominati per 2/3 dallo schieramento di maggioranza e per 1/3 dallo schieramento di minoranza, anche nei comuni inferiori a 5.000 abitanti.

2.- Resiste in giudizio il Comune di Sanza, chiedendo la reiezione della domanda perché inammissibile ed infondata.

Oppone al riguardo una diversa ricostruzione dei fatti, evidenziando che :

-per mero disguido le dimissioni del precedente revisore dei conti non sarebbero state inserite nell’o.d.g. del c.c. del giorno 20 dicembre 2007;

-per ovviare a tale inconveniente, il Sindaco ha convocato d’urgenza il c.c. per il giorno 30.12.2007 alle ore 11.00;

-il dott. Luciano Eboli non potrebbe dolersi della mancata convocazione in termini atteso che, in data 29.12.2007, nella qualità di consigliere di minoranza, ha preso parte ai lavori della seconda commissione consiliare, partecipando attivamente con osservazioni allo schema della delibera consiliare, messe a verbale della seduta; nello stesso giorno, il messo comunale si è recato alle ore 11.00 a casa dello stesso, per consegnare l’avviso di convocazione che è stato rifiutato dalla moglie del consigliere in questione, per cui soltanto alle ore 11,30 il messo ha potuto consegnare a mani proprie dell’interessato il menzionato avviso;

- la notifica al consigliere Antonio Laveglia sarebbe avvenuta regolarmente a Via S. Vito n. 37, come di consueto, nelle mani del padre,

-il consigliere Giovanni Siano, avrebbe ritirato personalmente l’avviso di convocazione.

Nonostante ciò i citati consiglieri avrebbero preferito disertare la seduta consiliare, laddove sarebbe stato più costruttivo un confronto in aula, come invece fatto da altro consigliere di minoranza; si sarebbe trattato cioè di un’assenza strumentale, come preannunciato ad una locale stazione televisiva nel corso di una trasmissione, nella quale il consigliere Eboli dichiarava di non partecipare al consiglio comunale per impugnare successivamente la delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale.

Ad ogni buon fine, il tutto sarebbe stato superato dalla successiva deliberazione consiliare n. 2 del 20.3.2008, con la quale si è proceduto alla convalida dell’atto impugnato.

3.- Con MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 12 aprile 2008, depositati il 23 aprile 2008, i ricorrenti hanno, quindi, impugnato la delibera n. 2 del 20.3.2008, con la quale il consiglio comunale di Sanza ha proceduto alla convalida “dell’avviso di convocazione prot. n. 6644 del 28.12.2007 e della deliberazione di consiglio comunale n. 76 del 30 dicembre 2007”; l’avviso di convocazione prot. n. 1551 dell’11.3.2008, nonché la delibera della Commissione consiliare “finanze, bilancio, programmazione, demanio, patrimonio” del 14.3.2008, deducendo :

-violazione dell’art. 6 l. n. 249/68 e dell’art. 21 nonies l. n. 241/90; eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

In pendenza di un ricorso giurisdizionale, alla P.A. sarebbe attribuito il potere di convalidare soltanto “gli atti viziati di incompetenza”, vizio che nella specie non sussiste posto che l’atto convalidato rientra nella competenza esclusiva dell’organo procedente. Né siffatto potere sarebbe stato introdotto nell’ordinamento dalla legge n. 15 del 2005, che non avrebbe affatto innovato, ampliato o modificato l’istituto della convalida, né abrogato l’art. 6 l. n. 249/68.

-Violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 in relazione agli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili

In ogni caso non sussistevano i presupposti per azionare il potere di convalida, afferendo il vizio invalidante dell’atto al suo antecedente necessario, cioè al procedimento di notificazione dell’avviso di convocazione : quest’ultimo procedimento, asseritamente “fuoriesce definitivamentre dalla disponibilità del soggetto che lo ha promosso, in quanto idoneo a concludersi a prescindere dal raggiungimento dello scopo per il quale è stato attivato”, per cui non essendo pervenuto in tempo al consigliere Luciano Eboli l’avviso di convocazione, e non essendo mai pervenuto al consigliere Antonio Laveglia l’avviso di convocazione, il procedimento di convocazione doveva essere integralmente rinnovato.

In definitiva, nella fattispecie in esame, non ricorrerebbero i presupposti utili per la convalida che può essere esercitato soltanto nei confronti di un atto illegittimo, ancora efficace al momento della convalida ed integralmente nella sfera di disponibilità dell’amministrazione convalidante.

-Violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 in relazione agli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

Nell’atto impugnato mancherebbero i necessari presupposti e cioè l’esatta individuazione del vizio dal quale è affetto l’atto nonché la volontà dell’amministrazione di rimuovere il vizio invalidante.

-Violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 in relazione agli artt. 38, 43, 44, 50, 234 D. Lgs n. 267/2000 - Violazione degli artt. 23 e 24 del Regolamento del consiglio comunale di Sanza, approvato con delibera consiliare n. 49/99. Eccesso di potere, atteso che il provvedimento impugnato avrebbe convalidato i vizi di un altro atto, quello sindacale.

-Violazione dell’art. 234 D. Lgs n. 267/2000, configurandosi nell’atto impugnato più che la volontà di sanare il vizio pregresso, quella di voler imporre a tutti i costi la volontà della sola maggioranza .

4.- Resiste in giudizio il Comune di Sanza, chiedendo la reiezione della domanda perché inammissibile ed infondata.

5.- Non risultano provvedimenti cautelari.

6.- All’udienza del 14.5.2009, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.
 

DIRITTO
 

!.- Il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione; i motivi aggiunti sono inammissibili oltre che infondati.

1.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità degli atti con i quali la resistente amministrazione comunale ha provveduto alla nomina dell’organo di revisione economico-finanziario del Comune di Sanza, dapprima mediante avvisi di convocazione dell’organo consiliare in seduta d’urgenza, che parte ricorrente assume essere avvenuto in carenza del presupposto dell’urgenza e senza il rispetto degli artt. 23 e 24 del regolamento per il funzionamento del consiglio comunale, stante il mancato rispetto del termine di 24 ore per il consigliere Luciano Eboli, e la mancata convocazione del consigliere Antonio Laveglia; nonché dei successivi atti con i quali l’amministrazione comunale, a seguito della proposizione del ricorso giurisdizionale, ha inteso emendare i vizi della procedura della convocazione, avvalendosi del procedimento di convalida dell’atto impugnato, incorrendo, nella prospettazione attorea, nella violazione dell’art. 6 l. n. 249/1968, che autorizza l’adozione del provvedimento di convalida di atti sub iudice soltanto per sanare il vizio di incompetenza.

Nella specie, i ricorrenti, consiglieri comunali di minoranza, agiscono nella duplice veste di cittadini e di consiglieri comunali e lamentano la lesione del loro ius ad officium imputabile al capo dell’amministrazione che, con l’intempestiva e carente diramazione degli avvisi di convocazione dell’organo consiliare, avrebbe impedito loro di partecipare all’attività dell’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo.

2.- Il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione avendo l’amministrazione comunale provveduto, in pendenza del giudizio proposto dai ricorrenti, alla convalida dell’atto impugnato con il ricorso principale, per cui l’interesse dei ricorrenti devesi intendere trasferito sulla delibazione dei motivi aggiunti, notificati il 12 aprile 2008, depositati il 23 aprile 2008, proposti avverso l’atto deliberativo consiliare n. 2 del 20.3.2008, recante convalida dell’avviso di convocazione prot. n. 6644 del 28.12.2007 e della deliberazione di consiglio comunale n. 76 del 30 dicembre 2007, impugnati con il ricorso principale (per una puntuale disamina dei casi di improcedibilità sopravvenuta, si rinvia, per ragioni di economicità della trattazione, all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3627 del 29.7.2005, che qui abbiasi per richiamata e trascritta, in quanto condivisa).

3.- Con i motivi aggiunti, i deducenti si dolgono dell’avvenuta convalida, operata con l’atto deliberativo n. 2 del 20.3.2008, dell’atto consiliare originariamente impugnato, lamentando, in primis, violazione dell’art. 6 l. n. 249/68 che consente di convalidatre, in pendenza di un ricorso giurisdizionale, solo gli “atti viziati di incompetenza”.

3.a.- Preliminarmente il Collegio deve darsi carico dell’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, eccezione formulata sulla scorta di quanto già eccepito per il ricorso principale.

3.b.- In proposito, il Collegio non può che richiamare quanto già statuito con la pronuncia della Sezione n. 2420/07, alla quale si richiama, in primis, per ribadire che l’azione proposta dagli interessati, nella veste di cittadini, in quanto carente di apposita copertura normativa, deve ritenersi inammissibile (Cons. St. Sez. VI 20 maggio 2005 n. 2534).

3.c.- Anche per quanto riguarda la loro legittimazione ad agire, il Collegio non può che richiamarsi alla predetta pronuncia, che qui abbiasi per ripetuta e trascritta, segnatamente nella parte in cui precisa che :

-la giurisprudenza maggioritaria esclude che i consiglieri comunali dissenzienti abbiano un interesse protetto e differenziato all’impugnazione delle deliberazioni dell’organismo del quale fanno parte, al di là della specifica area della denunzia dei vizi propri del sub procedimento di deliberazione, che si concretizza in violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal consigliere comunale (ad es. irritualità della convocazione dell’organo, violazione dell’ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio, etc) interferenti sul corretto esercizio del mandato. Tutti gli altri vizi - che investono la deliberazione non in quanto deliberazione collegiale, ma come atto amministrativo nella sua rilevanza ed efficacia esterna - non possono essere denunciati innanzi al giudice amministrativo dai consiglieri comunali … l’opposta tesi…condurrebbe in definitiva a provocare il trasferimento e la prosecuzione nelle aule di giustizia, innanzi al giudice amministrativo, del dibattito deliberativo-politico già svoltosi (negativamente per la minoranza) nella sede naturale deliberante, che è sicuramente una soluzione inaccettabile e da rifiutare (Tar Campania Napoli Sezione I 18 novembre 2002 n. 7203).

3.c.1.- Alla stregua delle riferite acquisizioni giurisprudenziali, i motivi aggiunti devono stimarsi inammissibili, atteso che i deducenti non hanno volontariamente partecipato alla seduta consiliare ordinaria, convocata con avvisi, verosimilmente rituali non risultando opposizioni in tal senso, allo scopo di convalidare l’atto deliberativo, impugnato con il ricorso principale.

In sostanza, essi hanno inteso disertare, per libera scelta, la seduta consiliare ritualmente convocata, al fine di trasporre innanzi alla giurisdizione amministrativa, il dibattito politico-deliberativo, già svoltosi, prima e da svolgersi, poi, con la partecipazione di un membro della minoranza, nella sede naturale deliberante, incidendo così anche sul presupposto legittimante dell’interesse ad agire che, con i motivi aggiunti, si è trasferito dalla lesione del munus al vizio dell’atto deliberativo asseritamente non convalidabile in pendenza del ricorso giurisdizionale.

Risulta evidente la carenza dell’interesse ad agire in sede giurisdizionale in presenza di una seduta consiliare ritualmente convocata, disertata dai ricorrenti al solo scopo di adire la giurisdizione per denunziare la presunta illegittimità di un atto che ben avrebbero potuto rappresentare nella sede naturale del dibattito politico-amministrativo e cioè all’interno dell’organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo, appositamente e ritualmente convocato, esercitando così, nella sede naturale, quella funzione per la quale sono stati eletti dal corpo elettorale.

Da qui l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

3.d.- Ad ogni buon fine, pur volendo ritenere, in ipotesi, sussistente l’interesse ad agire, deve convenirsi che il ricorso è infondato in relazione alle censure agitate, incentrate essenzialmente sulla violazione dell’art. 6 l. n. 249/68.

Appare necessario richiamare in questa sede la giurisprudenza in materia di convalida :

3.d.1.- In generale, “la convalida è un atto di manifestazione di volontà da parte della medesima autorità amministrativa che ha emanato l'atto invalido, intesa ad eliminare il vizio da cui lo stesso è inficiato”, ed è un tipo di provvedimento per cui “vale la regola che gli atti di convalescenza, secondo principi desumibili anche dal codice civile (artt. 1399 e 1444), devono contenere la menzione dell'atto da convalidare, la indicazione del vizio che lo inficia, e una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (animus convalidandi)” (Consiglio di Stato IV, 14 dicembre 2004, n. 7941). Dopo l’introduzione dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento, come inserito dall'articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, la disciplina della convalida, in diritto amministrativo, ha ricevuto anche un espresso riscontro normativo, con l’indicazione dei presupposti per il suo esercizio, indicati nelle “ragioni di interesse pubblico” e nel “termine ragionevole” (TAR Lazio Sez. I n. 3454 del 2008).

- A tale proposito, è utile richiamare l’indirizzo costante della giurisprudenza. L'istituto della convalida si distingue dalla rinnovazione dell'atto viziato e altresì della successiva integrazione di un atto, originariamente incompleto, con la disposizione o clausola mancante; infatti, nel primo caso (convalida), tutti gli effetti giuridici si imputano all'atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa dell'eventuale annullamento per illegittimità (retroattività della convalida), negli altri casi, gli effetti giuridici s'imputano invece interamente all'atto sostitutivo, oppure, quando si tratti d'integrazione, s'imputano all'insieme dei due atti, quello integrato e quello integrante (C. Stato, sez. IV, 13-04-1987, n. 223).

Nello stesso senso, si chiarisce che, in analogia con l'istituto della convalida del negozio giuridico annullabile (art. 1444 c.c.), l’amministrazione. ha la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, con una manifestazione di volontà, intesa ad eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato, e cioè con l'emanazione di un provvedimento, nuovo ed autonomo rispetto al precedente da convalidare, di carattere costitutivo, il quale, tuttavia, si ricollega all'atto convalidato, al fine di mantenere fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (efficacia ex tunc della convalida), per cui gli effetti giuridici si imputano all'atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all'eventuale annullamento per illegittimità (C. Stato, sez. IV, 20-05-1996, n. 625).

- Per altro verso, si deve considerare, tuttavia, che il provvedimento di convalida non ha carattere assolutamente doveroso e vincolato, ma esprime, anche, una valutazione discrezionale legata all’interesse pubblico dell’amministrazione alla conservazione dell’atto invalido, correlata alla protezione dell’affidamento del privato.

In questo senso, si è affermato che nella convalida dell'atto amministrativo viziato il risanamento è affidato non ad una semplice e formale appropriazione del medesimo da parte dell'organo competente, ma ad un provvedimento che deve implicare la riconsiderazione degli interessi su cui l'atto da convalidare aveva disposto e puntuale ed analitico consenso con la ponderazione che tale provvedimento ne aveva effettuato (C. Stato, sez. IV, 09-04-1999, n. 597). Senza dire che, in tal modo, si trascura di considerare l’efficacia normalmente retroattiva della convalida: l’obbligo di riesame dell’istanza determina l’avvio di un nuovo procedimento, mentre la convalida mira a conservare gli effetti dell’atto viziato.

3.e.- Non sfugge al Collegio che sussiste un contrasto in giurisprudenza - circa l’ammissibilità dell’istituto della convalida rispetto ai provvedimenti impugnati in via giurisdizionale - per tutti i casi diversi da quelli in cui il vizio da emendare sia quello dell’incompetenza, ritenuto sempre sanabile ex art. 6 l. n. 249/98.

Non può, però, sfuggire alla difesa dei ricorrenti che questo Tribunale ha assunto, in subiecta materia, un orientamento favorevole all’applicazione generalizzata dell’istituto della convalida, ritenendo, al pari di altri Tribunali, quest’ultima non ostacolata dalla pendenza del ricorso giurisdizionale, (Tar Puglia Bari Sez. III 10.2.2005 n. 514; Tar Toscana Sez. III n. 392/2008), evidenziando siffatto orientamento con la sentenza n. 744 del 2003, nella quale, trattando un caso analogo, ha sostenuto che :

“Al riguardo è necessario evidenziare che le suindicate delibere, oggetto di convalida, non sono -contrariamente all'assunto di parte ricorrente, prospettato con il terzo mezzo di gravame - provvedimenti inesistenti, ma annullabili, in quanto la nullità dell'atto amministrativo si configura soltanto in mancanza di un elemento essenziale per la sua esistenza e non certo per le ipotesi - come nella fattispecie in esame- di assenza di un requisito di carattere formale.

Orbene l'istituto dalla convalida appare -ad avviso del Collegio- applicabile in riferimento anche all’asserita irrituale convocazione della seduta di un organo collegiale: non può infatti disconoscersi alla Pubblica Amministrazione la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, con una manifestazione di volontà, intesa ad eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato, e cioè con l'emanazione di un provvedimento, nuovo ed autonomo rispetto al precedente da convalidare, di carattere costitutivo, il quale, tuttavia, si ricollega all'atto convalidato, al fine di mantenere fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (efficacia ex tunc della convalida), per cui gli effetti giuridici si imputano all'atto convalidato, rispetto al quale quello convalidante si pone soltanto come causa ostativa all'eventuale annullamento per illegittimita (C.D.S. IV Sez. 20 maggio 1996 n. 625, Ap. 9 marzo 1984 n. 5).

Né l'efficacia retroattiva della convalida può ritenersi preclusa nella fattispecie in esame, in quanto il Consiglio Comunale conserva la disponibilità a porre in essere provvedimenti, aventi la finalità di eliminare eventuali irregolarità e/o illegittimità riscontrate in pregressi provvedimenti dello stesso Consesso.

Infatti l'istituto della convalida si distingue dalla rinnovazione dell'atto viziato e altresì della successiva integrazione di un atto, originariamente incompleto, con la disposizione o clausola mancante.

In caso di convalida - come nella fattispecie in esame- tutti gli effetti giuridici, a differenza della rinnovazione o dell'integrazione, si imputano invece all'atto convalidato. (C.D.S. IV Sez. 13 aprile 1987 n. 223, T.A.R. Toscana 13 luglio 1984 n. 560)”.

3.e.1.- Ad avviso del Collegio, l’orientamento contrario a questa impostazione deve necessariamente essere riesaminato, alla luce della novella introdotta dall’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241/90, a mente delle cui indicazioni “E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

Orbene, a meno di non voler ritenere il comma in esame, una svista del legislatore, deve ricordarsi che per effetto della novella alla legge n. 241/90, introdotta dalla legge n. 15 del 2005, il legislatore si è chiaramente indirizzato a favore di un diverso modulo che orienta l’asse portante dell’azione amministrativa verso il provvedimento amministrativo, piuttosto che verso il procedimento amministrativo. Nell’ottica di salvaguardare la funzionalità dell’azione amministrativa si colloca la riforma dei vari istituti, e segnatamente la dequotazione dei vizi formali del provvedimento amministrativo, in un contesto che, rispetto al passato, vede la Pubblica amministrazione esposta ad azioni risarcitorie da provvedimenti amministrativi illegittimi.

Siffatte esigenze, che hanno consentito anche di scardinare la giurisprudenza tradizionale in materia di motivazione dell’atto amministrativo, con la specifica previsione dell’art. 21 octies, depongono per una rilettura dell’orientamento tradizionale in materia di convalida di atti amministrativi in pendenza del ricorso giurisdizionale, non ravvisandosi, nell’attuale ordinamento amministrativo, ragioni per confermare l’orientamento restrittivo che limita l’applicazione della convalida, in corso di giudizio, al solo vizio di incompetenza.

D’altronde, contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, la legge n. 241/90 è legge di principi suscettibile di eterointegrare procedimenti non conformi alle previsioni di cui alla citata legge sul procedimento amministrativo.

Per le suesposte considerazioni può respingersi il primo motivo di censura.

4.- Parimenti devono essere respinte le rimanenti censure intese a rimarcare l’inesistenza dei presupposti per l’esercizio del provvedimento di convalida, essendosi sostenuto che il vizio inficiante la delibera di c.c. n. 76/07 sarebbe estraneo all’atto convalidato in quanto afferente al procedimento di notificazione che, una volta iniziato, uscirebbe definitivamente dalla disponibilità del soggetto che lo promosso.

Contrariamente a quanto dedotto, la giurisprudenza di questo Tribunale, con la pronuncia n. 744/2003, ha rassegnato conclusioni reiettive della citata tesi affermando che “ …l’istituto della convalida appare…applicabile in riferimento anche all’asserita irrituale convocazione della seduta di organo collegiale : non può infatti disconoscersi alla Pubblica Amministrazione la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità…l'efficacia retroattiva della convalida non può ritenersi preclusa nella fattispecie in esame, in quanto il Consiglio Comunale conserva la disponibilità a porre in essere provvedimenti, aventi la finalità di eliminare eventuali irregolarità e/o illegittimità riscontrate in pregressi provvedimenti dello stesso Consesso.”.

Da qui la reiezione anche del secondo motivo di ricorso.

5.- Anche la terza censura si rivela infondata dal momento che l’amministrazione ha individuato i vizi da cui sarebbe affetto l’atto (“…per eliminare i presunti vizi rilevati e denunziati nel ricorso prodotto al TAR Salerno…”) ed ha chiaramente esposto la volontà di rimuovere i vizi invalidanti nell’ampio “considerato” introduttivo, dove analiticamente sono richiamati, alla luce della giurisprudenza in materia, i presupposti dell’istituto della convalida e le finalità perseguite con la convalida, in uno alla volontà di salvaguardare gli atti adottati e gli effetti prodotti.

6.- Per quanto già detto al punto 3) che precede va respinta anche la quarta censura relativa all’impossibilità per il consiglio comunale di convalidare un atto sindacale.

7.- E’ infondato anche l’ultimo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell’art. 234 D.Lgs n. 267/2000, atteso che la norma in questione si riferisce alla nomina dell’organo di revisione economico-finanziaria in Comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, laddove opera un collegio composto da tre membri, mentre nei Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, l’organo di revisione è “affidato ad un solo revisore eletto dal consiglio comunale…a maggioranza assoluta dei membri”, come di fatto è avvenuto nella specie, con il voto favorevole anche di un consigliere di minoranza.

Può concludersi per la reiezione della censura, atteso che l’ultima censura relativa alla dedotta configurazione dell’atto di convalida quale espressione di una volontà prevaricatrice della maggioranza in danno della minoranza, contiene all’evidenza una valutazione di chiara matrice politica, estranea all’oggetto della delibazione giuridica demandata al Collegio e come tale inammissibile.

Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso deve essere respinto.

8.- Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio..
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso numero di registro generale 368 del 2008, proposto da:

Eboli Luciano, Siano Giovanni e Laveglia Antonio, nella qualità indicata, così provvede :

dichiara improcedibile il ricorso principale; rigetta i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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