T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 22 settembre 2009, n. 675

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Atti amministrativi - Adozione - Conflitto di interessi - Obbligo di astensione ex art. 78 d.lgs. n. 267/2000 - Piccoli comuni - Deroga - Inconfigurabilità - Votazioni frazionate. L’obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio dal procedimento di adozione di atti nei quali sia interessato egli stesso o un suo prossimo congiunto, sancito d all’art. 78 del d.lgs. n. 267/2000, non ammette deroghe neppure con riferimento alla realtà dei piccoli comuni, nei quali, può, al più, ammettersi la possibilità di dare luogo a votazioni frazionate su singole componenti di un progetto, che possano evitare il ricorso costante al commissario ad acta. Pres. Papiano, Est. Loria - A.A. e altri (avv. Ollari) c. Comune di Canossa (avv. Coli) e altri (n.c.) - TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. I - 22 settembre 2009, n. 675
 

N. 00675/2009 REG.SEN.
N. 00065/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 65 del 2009, proposto da Antonio Abbadia, Fernando Baccarani, Renzo Cariti, Silvia Chiacchio, Fabio Costi, Sabrina Costi, Valeria Costi, Augusto Franzini, Maria Musi, Mario Olmi, Graziella Rubini, Lorenzo Ruffini, Marisa Troiero, rappresentati e difesi dall'avv. Roberto Ollari, con domicilio eletto presso il medesimo avvocato, in Parma, borgo Zaccagni, 1;

contro

Il Comune di Canossa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso Mario Ramis Avv. in Parma, Borgo G. Tommasini 20;
la Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore;
la Regione Emilia Romagna in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore;

nei confronti di
Enzo Musi, Ivo Gibertini, Ivan Galaverna, Marco Grassi, Lara Zambernardi, Gino Boschi, Daniela Morini, Nicolina Giroldini, Cinzia Gibertini, Amara Bussi, Serena Boschi, Marta Musi, Rita Musi, Palmira Angelillis, Bruno Galaverna;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
della delibera di Consiglio Comunale di Canossa n. 75 del 16.10.2008, avente ad oggetto “Variante parziale al P.R.G. vigente per lo spostamento del tracciato stradale dell'Asse di Val d’Enza – adozione”;
della delibera di Consiglio Comunale di Canossa n. 91 del 23.12.2008, avente ad oggetto “Variante parziale al P.R.G. vigente per lo spostamento del tracciato stradale dell'Asse di Val d’Enza - apposizione del vincolo preordinato all'esproprio ai sensi della legge regionale n. 37/2002”;
di ogni altro atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso alle due delibere citate,

nonché per il risarcimento del danno derivante dai provvedimenti impugnati nella misura che sarà dimostrata in corso di causa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Canossa;
Dato atto che il Collegio nella camera di consiglio del 7 aprile 2009 ha accolto l’istanza di sospensiva dei provvedimenti impugnati, ritenendo che vi siano sufficienti elementi di fumus boni iuris;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2009 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espongono i ricorrenti che le due delibere impugnate e specificate in epigrafe, del Consiglio Comunale di Canossa, sono illegittime in quanto:

1- La delibera 75/2008 (che rappresenta la variante al P.R.G.) è stata votata dal Consiglio Comunale con la partecipazione di alcuni consiglieri in conflitto di interessi (tra cui il Sindaco e i membri della Giunta comunale), avendo il contenuto della delibera un correlazione immediata e diretta con specifici interessi di parenti e affini degli amministratori. Il conflitto di interessi si evince facilmente dalla lettura della delibera n. 91/2008 del C.C. in cui (con le votazioni separate per l’apposizione del vincolo) si individuano i consiglieri che hanno parenti e affini con interessi correlati a quelli oggetto della delibera stessa.

La delibera del C.C. n. 91/2008 è illegittima, perché il Sindaco e la Giunta ed alcuni dei Consiglieri, benché non l’abbiano votata negli stralci dell’opera in cui erano in conflitto di interessi, non sono usciti dall’aula e hanno partecipato alla discussione, laddove l’obbligo dell’astensione per i consiglieri comunali che abbiano un interesse nelle materie oggetto di deliberazione, comporta non solo il divieto di partecipare alla discussione e alla votazione finale, ma anche l’obbligo di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto la presenza in aula del consigliere interessato è potenzialmente idonea a incidere negativamente sulla serenità dei colleghi Consiglieri comunali, sia nella fase della discussione sia nella fase della votazione finale.

Alla luce di tali ritenute illegittimità i ricorrenti hanno impugnato le delibere del Consiglio Comunale di Canossa indicate in epigrafe, con ricorso notificato in data 16 marzo 2009 e depositato in data 19 marzo 2009, per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell’art. 78 comma 2 e 4 del d.lgs. 26/07/2000 n. 267 per correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministrazione o di parenti o affini fino al quarto grado – Eccesso di potere – Sviamento. Entrambe le delibere impugnate (75/2009 e 91/2008) sono illegittime per violazione dell’art. 78 d.lgs. 267/2000), l’una perché gli amministratori hanno votato in palese conflitto di interessi la variante al P.R.G., l’altra perché gli amministratori, pur non avendo votato, hanno partecipato alla discussione e non sono usciti dall’aula (del resto, gli stessi consiglieri affermano il conflitto d’interessi nella delibera n. 91/2008).

Violazione del dovere di non partecipare alla discussione e di allontanarsi dall’aula. La delibera n. 91/2008, di apposizione del vincolo è illegittima poiché la discussione è stata globale e vi hanno partecipato anche i consiglieri in conflitto d’interessi in contrasto con l’interpretazione giurisprudenziale data all’articolo 78 d.lgs. 267/2000.

Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare dell’art. 9 comma 2 e degli artt. 4, 12 e 13 del D.P.R. 327/2001 per mancata motivazione in ordine alla riapposizione del vincolo dopo la sua scadenza per il decorso di 5 anni dall’apposizione, senza che si intervenuta la Pubblica utilità dell’opera. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di motivazione. La costruzione della strada per la quale è stato apposto il vincolo è prevista dal PRG del Comune di Canossa fin dal 1975; il Comune non ha adeguatamente motivato la reiterazione del vincolo né ha disposto l’accantonamento delle risorse economiche per l’indennità ex articolo 39 del D.P.R. 327/2001 (disciplina della reiterazione del vincolo). Nel caso di specie, il vincolo era decaduto una prima volta e, quindi, seguendo la ricostruzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2007, l’Amministrazione avrebbe potuto reiterare il vincolo comunicando preventivamente l’avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 11 del D.P.R. 327/2001 e motivando specificamente la propria scelta elementi, questi, mancanti nella fattispecie in discorso.

I ricorrenti sono allo stato proprietari - per effetto della scadenza del vincolo verificatasi prima della emanazione delle delibere ritenute illegittime (nn. 75/2008 e 91/2008) - di un’area “bianca”, che ha i requisiti della edificabilità di fatto anche a fini indennitari.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale di Canossa, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di specifica e immediata lesività dell’atto e comunque chiedendo che esso sia dichiarato infondato nel merito, atteso che l’Amministrazione, ravvisata la sussistenza del vizio procedimentale che affliggeva la deliberazione n. 75/2008 in relazione alla partecipazione al voto dei consiglieri in conflitto di interessi ha ritenuto di procedere alla convalida e all’integrazione dell’atto con la deliberazione n. 91 del 23/12/2008, asseritamente approvata con discussione e votazione frazionata.

I ricorrenti depositavano note d’udienza in vista della camera di consiglio, sostenendo che la delibera n. 91/2008, per il suo contenuto sostanziale, non integra gli estremi di un provvedimento di convalida.

Il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare alla camera di consiglio del 7 aprile 2009.

In vista della pubblica udienza le parti depositavano ulteriori memorie riepilogative delle rispettive difese.

Alla Pubblica Udienza del 23 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo deve essere disattesa l’eccezione di difetto d’interesse sollevata dalla difesa del Comune di Canossa; ciò in quanto con la seconda deliberazione, n. 91/2008, in particolare, è stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio delle aree ai sensi della legge regionale 37/2002 e poiché i ricorrenti sono proprietari di talune delle aree interessate dalla procedura espropriativa, non può evidentemente predicarsi la loro carenza di interesse rispetto, quanto meno, alla deliberazione da ultimo citata.

2. Venendo al merito del ricorso, esso è fondato sotto lo specifico profilo della violazione dell’articolo 78 del d.lgs. 267/2000 nella formazione della volontà consiliare relativamente a entrambe le deliberazioni impugnate.
Tale disposizione, infatti, sancisce l’obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio dal procedimento di adozione di atti nei quali sia interessato egli stesso o un suo prossimo congiunto; tale obbligo sussiste per il fatto che chi è portatore di un interesse personale, potenzialmente in conflitto con l’interesse pubblico di cui deve avere cura, non può prendere parte alla discussione e alla votazione in cui è implicato il proprio interesse o quello di propri parenti o affini entro il quarto grado.
Nel caso di specie, la prima deliberazione, avente ad oggetto la variante parziale al P.R.G. vigente per lo spostamento del tracciato stradale dell’Asse di Val D’Enza è stata adottata con la partecipazione del Sindaco e di alcuni consiglieri comunali che, in violazione dell’articolo 78 secondo comma del d.lgs. 267/2000, hanno partecipato alla formazione della volontà dell’organo collegiale pur avendo essi stessi o loro parenti uno specifico interesse in ordine al tracciato stradale in questione.
Dalla documentazione allegata al ricorso ed in particolare dall’attestazione in data 12/3/2009 dei Servizi Demografici del Comune intimato, si deduce il rapporto di parentela e affinità tra proprietari delle aree e amministratori coinvolti, che del resto si evince anche dalla delibera n. 91/2008 (approvazione del vincolo preordinato all’esproprio), in cui è pacificamente ammesso il rapporto di parentela/affinità tra proprietari delle aree interessate dall’apposizione del vincolo e consiglieri comunali.
La censura di violazione dell’articolo 78 del d.lgs. 267/2000 è, pertanto, fondata in quanto l’obbligo di astensione non ammette deroghe neppure con riferimento alla realtà dei piccoli comuni, nei quali, può, al più, ammettersi la possibilità di dare luogo a votazioni frazionate su singole componenti di un progetto, che possano evitare il ricorso costante al commissario ad acta.
Alla luce di tali considerazioni la deliberazione n. 75 del 16/10/2008 con cui è stata approvata la variante al P.R.G. vigente per lo spostamento del tracciato stradale dell’Asse di Val d’Elza è stata disposta in violazione dell’obbligo di astensione che incombeva sul Sindaco e sui Consiglieri comunali, così come individuati nell’atto di ricorso, avendo essi un interesse personale alla variante in discorso.
La prima censura deve pertanto essere accolta.

3. Con la seconda censura i ricorrenti si dolgono delle modalità con cui è stata discussa e approvata la seconda deliberazione (n. 91/2008), in violazione del dovere di non partecipare alla discussione e di allontanarsi dall’aula.
La delibera n. 91/2008, di apposizione del vincolo è illegittima poiché la discussione è stata globale e vi hanno partecipato anche i consiglieri in conflitto d’interessi in contrasto con l’interpretazione giurisprudenziale data all’articolo 78 d.lgs. 267/2000.
Infatti, risulta dalla delibera che, pur ritenendo il Consiglio comunale di non far partecipare alla votazione finale i membri in conflitto d’interessi, tuttavia i consiglieri comunali hanno presenziato e partecipato alla discussione.
Il Collegio ritiene che la censura sia fondata in quanto, contrariamente a quanto argomentato dalla difesa del Comune, l’obbligo di astensione per i Consiglieri comunali che hanno un interesse, anche solo potenziale, nella deliberazione da assumere, comporta non solo il divieto di partecipare alla votazione finale, ma anche di partecipare alla discussione e l’obbligo di allontanamento dalla seduta prima della discussione dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto la presenza in aula del consigliere interessato è potenzialmente idonea a incidere negativamente sulla serenità degli altri consiglieri comunali sia nella fase della discussione sia nella fase della votazione finale.
La presenza nell’aula dei consiglieri comunali in conflitto di interessi è, del resto, attestata dalla deliberazione del Consiglio comunale di Canossa n. 11 del 17/03/2009 (di rettifica della deliberazione n. 91/2008), in cui si dà atto che alcuni consiglieri, pur non avendo partecipato alla votazione alla discussione sui punti di loro interesse personale della deliberazione, tuttavia non sono assentati dall’aula.
Ciò, essendo potenzialmente idoneo a incidere negativamente sulla serenità degli altri consiglieri comunali chiamati a discutere e a votare sui punti specifici della delibera collegiale, deve essere ritenuto contrastante con la disposizione dell’articolo 78 d.lgs. citato (vedasi in tal senso, tra le altre, T.A.R. Sardegna, sezione II, sent. n. 1815/2008).
Ciò determina inoltre l’infondatezza della tesi sostenuta dal Comune per cui la deliberazione n. 91/12008 avrebbe sostanzialmente convalidato la precedente n. 75/2008, in quanto non è dato ravvisare nella deliberazione n. 91/2008 gli elementi della convalida ai sensi dell’art. 21 nonies, comma 2, della legge 241/1990, giacché, in primo luogo, non è stata indicata la natura del vizio inficiante la prima deliberazione e, d’altra parte, la mancata astensione dei consiglieri comunali in conflitto di interessi dalla formazione della prima delibera non può essere sanata dalla seconda deliberazione in cui gli stessi consiglieri non si sono, peraltro, neppure assentati dall’aula.
Le censure contenute nel secondo motivo devono dunque essere accolte e annullata la deliberazione n. 91/2008.

4. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, essa deve invece, essere disattesa, non essendo stata fornito alcun principio di prova in ordine al danno cagionato dalle impugnate deliberazioni, il cui effetto è stato peraltro sospeso dalla pronuncia cautelare del Tribunale e i cui vizi possono peraltro essere emendati in un successivo rinnovato iter formativo.

5. Conclusivamente, il Collegio ritiene che l’accoglimento delle indicate censure lo esima, per ragioni di economia processuale e stante l’assorbenza delle citate questioni, dal trattare quanto indicato nel terzo motivo e che, per i motivi suindicati, le delibere impugnate debbano essere annullate.

6. Le spese di giudizio sono poste a carico dell’Amministrazione soccombente e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla le delibere impugnate, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Condanna il Comune di Canossa al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2009, con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente
Italo Caso, Consigliere
Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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