TAR LAZIO, Roma, Sez. III - 7 luglio 2009, n. 6574

APPALTI - Bando di gara - Divieto di subappaltare determinate categorie di lavori - Esclusione dell’offerta - Limiti. L’adozione di un provvedimento di esclusione può essere giustificato unicamente quando nella lex specialis sia previsto non solo il divieto di subappalto per determinate categorie di lavori ma sia stata stabilita anche l’esclusione dell’offerta che si era riservata la facoltà di ricorrere al subappalto; in tale situazione, infatti, non è possibile un’interpretazione sostanzialista della fattispecie e ritenere la clausola de qua come non apposta, atteso che la chiara previsione dell’esclusione viene a sanzionare un dato formale inerente l’offerta non suscettibile di interpretazione a favore dell’impresa incorsa in simile violazione in ossequio al principio che deve essere assicurata la massima partecipazione. Pres. Amoroso, Est. Sapone - G. s.p.a. e altri (avv.ti Pellegrino e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e altri (Avv. Stato). T.A.R. LAZIO, Roma, Sez. III - 07/07/2009, n. 6574
 

APPALTI - Difformità tra le disposizioni del bando e quelle del capitolato - Prevalenza - Individuazione. In caso di difformità tra le disposizioni del bando di gara e quelle del capitolato sono le prime a prevalere, atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi delle parti - amministrazione ed impresa aggiudicataria - a seguito dell'espletamento della gara.(CS, sez.V, n.5053/2006 e n.6286/2005; Tar Puglia, Bari, sez I, n.2426/2007). Pres. Amoroso, Est. Sapone - G. s.p.a. e altri (avv.ti Pellegrino e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e altri (Avv. Stato). T.A.R. LAZIO, Roma, Sez. III - 07/07/2009, n. 6574

APPALTI - Art. 86, c. 5 d.lgs. n. 163/2006 - Giustificazioni preventive - Natura - Requisito di partecipazione a pena di esclusione - Inconfigurabilità - Finalità acceleratoria. Le giustificazioni preventive richieste dall’art.86, comma 5 del Codice dei Contratti non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (CS, Sez.V, n. 6772/2005; CS, Sez. VI, n.1072) in quanto "siffatta previsione, comportante l'obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell'insieme delle offerte."(CS Sez. IV, n. 7034/2005). Pres. Amoroso, Est. Sapone - G. s.p.a. e altri (avv.ti Pellegrino e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e altri (Avv. Stato). T.A.R. LAZIO, Roma, Sez. III - 07/07/2009, n. 6574

 N. 06574/2009 REG.SEN.
N. 01899/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Sezione Terza

ha pronunciato la seguente
 

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2009, proposto da:
Soc Grandi Lavori Fincosit Spa + Rti, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Studio Legale Assoc. Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11; Soc Coedmar Srl;

contro

Ministero delle Infrastrutture, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Min Infrastr. - Provv. Interreg. Oo.Pp. Puglia e Basilicata, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Intercantieri Vittadello Spa, Soc Salvatore Matarrese Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

1) dell’aggiudicazione definitiva della gara indetta dall’intimato Ministero - Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata - per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli-Marisabella secondo le previsioni del piano regolatore portuale;

2) ove occorra, dell’art.71 del DPR n.554/1999, nella parte in cui prevede che l’offerente debba dichiarare la conoscenza delle cave necessarie all’esecuzione dei lavori e non già la disponibilità delle medesime, nonché del punto 4 lettera d) del disciplinare;

3) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Min Infrastr. - Provv. Interreg. Oo.Pp. Puglia e Basilicata;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Intercantieri Vittadello Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Salvatore Matarrese Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2009 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

La società ricorrente, ha partecipato quale mandataria del RTI costituito con la srl Co.Ed. Mar, alla gara indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli-Marisabella secondo le previsioni del piano regolatore portuale, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria dietro il raggruppamento odierno controinteressato, cui sono stati aggiudicati i predetti lavori.

Con il proposto gravame ha impugnato il menzionato provvedimento di aggiudicazione, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

I) Manifesta irragionevolezza e illogicità della valutazione di congruità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria;

1) Assoluta incongruenza dei costi allegati per il varo dei cassoni cellulari;

2) Assoluta incongruità del prezzo indicato per la mano d’opera necessaria all’attività di dragaggio;

3) Assoluta incongruenza del prezzo giustificato per la fabbricazione dei cassoni cellulari;

II) Violazione della lex specialis quanto ai tempi di realizzazione. Inidoneità della draga;

III) Irrealizzabilità tecnica delle prestazioni relative al varo dei cassoni;

IV.A) Violazione dell’art.16 del CSA;

IV.B) Manifesta illogicità e irrazionalità dell’art.71, comma 2, del DPR n.554/1999 e conseguente illegittimità del punto 4 lett.D) del disciplinare di gara.

Successivamente, a seguito della produzione in giudizio da parte dell’intimata amministrazione e del raggruppamento controinteressato di documentazione attinente la controversia in trattazione, l’odierna istante ha proposto i seguenti motivi aggiunti di doglianza:

V) Violazione della lex specialis sanzionata con l’esclusione e violazione del principio della par condicio;

VI) Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e del principio della par condicio;

VII) Ulteriore violazione dell’art.16 del CSA.

Si è costituita l’intimata amministrazione contestando con ampia ed articolate argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Si è pure costituito il raggruppamento aggiudicatario, odierno controinteressato, il quale:

a) ha proposto ricorso incidentale contestando la legittimità della mancata esclusione dell’offerto del raggruppamento ricorrente;

b) ha analiticamente confutato le doglianze dedotte concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 17 giugno 2009 il ricorso è stato assunto in decisione.
 

DIRITTO
 

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale aveva partecipato quale mandataria del RTI costituito con la srl Co.Ed. Mar, alla gara indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli-Marisabella secondo le previsioni del piano regolatore portuale, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria dietro il raggruppamento odierno controinteressato, ha impugnato l’aggiudicazione dei lavori de quibus a favore dell’intimato raggruppamento contestandone la legittimità sotto svariati profili, inerenti principalmente la congruità economica dell’offerta.

Preliminarmente deve essere esaminato il ricorso incidentale con cui il raggruppamento resistente ha contestato la legittimità della mancata esclusione dell’offerta presentata dall’odierno istante, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui

l’esame del ricorso incidentale (per il necessario rispetto del principio della sua valenza preliminare) deve precedere quello del gravame principale, ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa dell'interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale. (ex plurimis CS, sez.VI, n.4686/2008).

Al riguardo è stato fatto presente che:

a) il bando di gara stabiliva esplcitamente che alcune categorie di lavori scorporabili non potevano essere subappaltate;

b) l’offerta dell’odierna istante prevedeva il ricorso al subappalto, nei limiti previsti dalla vigente normativa, di alcune lavorazioni rientranti nelle categorie di cui al punto a);

c) alla luce di tale palese contrasto con la lex specialis della gara, il raggruppamento resistente ha affermato che il raggruppamento ricorrente non doveva essere ammesso a partecipare alla gara, anche per rispetto del principio della par condicio nei confronti delle altre imprese che si erano uniformate alle prescrizioni disciplinanti la gara de qua.

A sostegno di tale conclusione ha fatto riferimento alla sentenza n.4382/2008 della Sez, V, la quale per una fattispecie assolutamente identica ha testualmente affermato che la consapevole scelta di un’impresa di riservarsi “la facoltà di far ricorso al subappalto non possa essere considerata tamquam non esset e concorra invece ad integrare le modalità di presentazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorchè eventuale, libera manifestazione di volontà negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopperire o leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata là dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facoltà di subappalto rileva quest’ultima sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si può escludere infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscono di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Ciò dimostra che la dichiarazione resa dalla Sirio Ecologica aveva una sua specifica funzione e non poteva essere ritenuta priva di effetto”.

La fondatezza di tale conclusione è stata confutata dall’odierna istante la quale ha sostenuto che l’orientamento tradizionale e tuttora prevalente del Consiglio di Stato è di avviso opposto a quanto affermato nella citata sentenza n.4382/2008, ritenendo che (sez.IV n.2683/2008) “le incomplete o erronee indicazioni riguardanti il conferimento del subappalto non possono comportare la esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione, in mancanza di espresse disposizioni in proposito, ma soltanto la esclusione della facoltà di procedere al subappalto, allorché risulti che la candidata sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l'esecuzione diretta dell'appalto (cfr. Sez. IV, n. 557/2004; Sez.V,n.1229/2002).

Tale orientamento appare ispirato al principio di favorire, per evidenti ragioni di pubblico interesse, la più ampia partecipazione alle pubbliche gare e di non applicare, quindi, la sanzione dell'esclusione ove la stessa non risulti prevista in maniera inequivocabile dalla normativa speciale che regola la gara (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7278)”.

Ciò precisato la Sezione in sede cautelare aveva rigettato l’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente ritenendo che ad un sommario esame le doglianze dedotte in via incidentale non apparivano sfornite di adeguato fumus; tuttavia ad un maggior approfondimento della suddetta questione, melius re perpensa, ritiene di discostarsi da quanto affermato nell’ordinanza n.1693 del 15 aprile 2009, sul presupposto che la mera contrarietà al bando della clausola di voler ricorrere al subappalto, non è di per sé circostanza tale da giustificare l’adozione di un provvedimento di esclusione, considerato che in presenza di tale contrasto la suddetta clausola, anche se formulata in modo condizionato, si ha per non apposta, dato che il contenuto dell’offerta è in ogni caso determinabile, e pertanto l’impresa aggiudicataria potrà effettuare i lavori che voleva subappaltare se in possesso delle relative qualificazioni.

L’adozione di un provvedimento di esclusione può essere giustificato unicamente quando nella lex specialis sia previsto non solo il divieto di subappalto per determinate categorie di lavori ma sia stata stabilita anche l’esclusione dell’offerta che si era riservata la facoltà di ricorrere al subappalto; in tale situazione, infatti, non è possibile un’interpretazione sostanzialista della fattispecie e ritenere la clausola de qua come non apposta, atteso che la chiara previsione dell’esclusione viene a sanzionare un dato formale inerente l’offerta non suscettibile di interpretazione a favore dell’impresa incorsa in simile violazione in ossequio al principio che deve essere assicurata la massima partecipazione, atteso che, in linea con la giurisprudenza consolidata (ex plurimis CS Sez.V, n.6410/2007):

a) l’esclusione delle offerte dalle gare deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando;

b) la prescrizione concernente la previsione della esclusione non può essere disapplicata dalla stazione appaltante, ferma restando la sindacabilità giurisdizionale della legittimità della clausola sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità;

c) l’espressa previsione dell’esclusione nel caso di contrasto con la clausola del bando che prevede il divieto di subappalto è indice della sussistenza di una espressa valutazione di interesse pubblico, in ordine alla rilevanza di tale impedimento, che incide sulla par condicio delle imprese perché assume rilievo pubblico “erga omnes” (Tar Sicilia, Catania, Sez.I, n.39/2009.

Né può essere sostenuto, come affermato in sede di ricorso incidentale, che la mancata esclusione avrebbe leso il principio della par condicio e del legittimo affidamento nei confronti delle altre imprese che avevano presentato la propria offerta tenendo conto del divieto di subappalto, atteso che un tale affidamento poteva ritenersi legittimamente formatosi solamente qualora al divieto di subappalto fosse stata abbinata l’esclusione dell’offerta non conforme.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, tenuto conto che nella vicenda in esame il divieto di subappalto non era stato sanzionato con la previsione dell’esclusione, il ricorso incidentale deve essere rigettato.

Passando all’esame di merito delle doglianze dedotte in via principale, è necessario premettere che la Commissione aveva ritenuto non anomala l’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato affermando che “ Le integrazioni prodotte a supporto delle analisi dei prezzi offerti giustificano in modo soddisfacente i costi elementari i costi adottati per materiali, manufatti, attrezzature e mano d’opera” e che le giustificazioni a tal fine prodotte “risultano tali da far ritenere congruo il ribasso offerto, tenuto conto delle economie di scala conseguibili in relazione all’entità ed alla ripetitività dei lavori appaltanti”.

Con il primo ed articolato motivo di doglianza l’odierna istante, sulla base della relazione formulata da un consulente tecnico, ha affermato che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario presentava elementi di manifesta incongruità dei costi allegati per l’omessa considerazione di spese e lavorazioni di decisiva consistenza.

Entrambe le parti resistenti hanno affermato che la suddetta censura deve essere dichiarata inammissibile in quanto mirante a sindacare il merito delle valutazioni effettuate dalla amministrazione nell’ambito del giudizio di anomalia, ma anche e soprattutto perché l’odierna istante è giunta a tali conclusioni sulla base di un proprio ed autonomo percorso valutativo, bypassando le argomentazioni che sono state poste a base del giudizio di non anomalia.

La dedotta eccezione è suscettibile di favorevole esame.

Al riguardo il Collegio sottolinea che:

a) il raggruppamento ricorrente sulla base di un’autonoma valutazione delle tecniche di esecuzione dei lavori proposte dal raggruppamento controinteressato, valutazione effettuata anche sulla base di una comparazione con le metodologie dallo stesso proposte, ovviamente ritenute migliori, ha evidenziato le prospettate incongruità dell’offerta economica, non censurando in alcun modo le argomentazioni per cui l’amministrazione è arrivata a ritenere non anomala l’offerta aggiudicataria;

b) tale modus operandi, come correttamente affermato da entrambe le parti resistenti, risulta essere non corretto poichè non in linea con quanto sostenuto dall’indirizzo giurisprudenzale in ordine alle modalità con cui contestare un giudizio di anomalia, secondo cui l'adeguatezza delle giustificazioni addotte dall'impresa in ordine al carattere anomalo dell'offerta costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo sul piano della logicità e coerenza e della veridicità dei presupposti di fatto. Pertanto, non è sufficiente contrapporre alla verifica effettuata dall'amministrazione una propria autonoma valutazione, senza individuare elementi oggettivi dai quali desumere in maniera indubitabile l'illogicità od incoerenza della valutazione dell'amministrazione” (ex plurimis CS, sez.V, n.4196/2005).

In sostanza, come ben evidenziato dal raggruppamento controinteressato, pag. 12 della memoria conclusionale versata agli atti in data 11 giugno 2009, la ricorrente ha seguito un percorso autonomo, squarciando il velo del procedimento amministrativo seguito dalla stazione appaltante e dettando le proprie coordinate per condurre ex novo una verifica di congruità dell’offerta proposta dall’ati Intercantieri, per cui conseguentemente, il Collegio osserva che nella fattispecie in esame non è dato assistere ad un giudizio di tipo impugnatorio della valutazione di non anomalia, bensì ad un giudizio di merito in cui è contestata la suddetta valutazione sulla base di un percorso argomentativo diverso da quello seguito dalla stazione appaltante.

Ad abundantiam, poi, deve essere rilevato, che nessuna manifesta illogicità è data individuare nel giudizio de quo effettuato dalla stessa amministrazione, in relazione alle palesi incongruenze ed omissioni di alcuni costi denunciati dalla ricorrente.

In particolare, passando al merito delle dedotte censure, è stato correttamente dimostrato, da entrambe le parti resistenti che:

1) i costi previsti per la costruzione ed il collocamento in opera dei cassoni cellulari risultano congrui, tenuto conto che:

1a) le prospettazioni ricorsuali si basano sul presupposto, errato, che equipara il varo dei cassoni a quello di una nave, equivocando di conseguenza sulle lavorazioni, sulle quantità e qualità dei materiali necessari per tale operazione e sulla reiterabilità delle stesse;

1b) come affermato dalla stazione appaltante, il costo offerto dal raggruppamento aggiudicatario è stato ritenuto congruo con una motivazione immune da palese illogicità in quanto superiore a quello praticato nel 2005 per la fornitura ed il collocamento in opera di cassoni similari per il porto di Bari e perché compatibile con quello del listino vigente approvato dall’amministrazione;

2) relativamente al costo preventivato per l’attività di dragaggio la stazione appaltante, anche in questo caso con un giudizio immune da qualsiasi palese illogicità, l’ha ritenuto congruo in quanto il dragaggio dei fondali risultava agevolato dalla preventiva disgregazione mediante utilizzo di esplosivo delle rocce di maggiore durezza e consistenza, circostanza quest’ultima non tenuta in alcuna considerazione dalla ricorrente in sede di formulazione della censura.

Pure infondata è la successiva doglianza con cui è stata prospettata la violazione della lex specialis in cui sono stati stabiliti i tempi di realizzazione dei lavori de quibus, in quanto fondata sul presupposto errato che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe utilizzato una sola attrezzatura in modo continuativo, mentre era previsto l’utilizzo contemporaneo di una draga aspirante/rifluente del materiale soffice e del primo strato di roccia alterata, di una draga di elevata potenza e con testa fresante per lo scavo della frazione di roccia mediamente fratturata, e lo scavo della frazione di roccia più compatta con impiego di esplosivo (pagg.31 e 32 della citata memoria conclusionale del rti controinteressato).

Da rigettare è, infine, l’ultima ed articolata doglianza dedotta in sede principale con cui è stata denunciata la mancata esclusione raggruppamento aggiudicatario, la cui offerta risultava in palese contrasto con quanto previsto dall’art.16 del capitolato speciale - il quale nel prevedere le condizioni ammissibilità all’asta, prescriveva esplicitamente che l’appaltatore, per il fatto di accettare l’esecuzione dei lavori doveva dichiarare la disponibilità di cave idonee a fornire tutto il materiale delle prescritte caratteristiche nel quantitativo occorrente per l’esecuzione dei lavori e per tutta la durata dell’appalto - in quanto nella suddetta offerta il raggruppamento controinteressato si era limitato a dichiarare di aver preso conoscenza delle cave eventualmente necessarie.

La censura de qua non è suscettibile di favorevole esame, atteso che:

a) la dichiarazione di aver preso conoscenza delle cave era prevista dal disciplinare di gara, punto 4, lett.D, pag.7, al quale il bando di gara rinviava per le modalità di svolgimento della gara e per i documenti da produrre;

b) per consolidata giurisprudenza In caso di difformità tra le disposizioni del bando di gara e quelle del capitolato sono le prime a prevalere, atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi delle parti - amministrazione ed impresa aggiudicataria - a seguito dell'espletamento della gara.(CS, sez.V, n.5053/2006 e n.6286/2005; Tar Puglia, Bari, sez I, n.2426/2007).

Né risulta fondato l’altro profilo di doglianza dedotto in via subordinata, con cui è stata prospettata l’illegittimità dell’art.71, comma 2, del DPR 554/1999, recepito dalla contestata disposizione del disciplinare di gara, il quale risulterebbe in palese contrasto con la finalità perseguita dalla menzionata disposizione che è quella di “ imporre non solo un’offerta consapevole dei possibili o probabili costi di tutto ciò che incide sull’esecuzione dei lavori, ma anche e soprattutto un’offerta concretamente eseguibile per l’acquistata disponibilità” (pag.19 del ricorso principale).

Al riguardo il Collegio osserva che:

a) la finalità di cui alla citata disposizione è quella di imporre all’impresa partecipante alla gara una dichiarazione in cui la stessa affermi di conoscere tutte quelle circostanze in grado di condizionare la corretta e tempestiva esecuzione dei lavori, al fine di assicurare la serietà dell’offerta presentata e rinviando ad una fase successiva, quale è quella immediatamente precedente alla stipula del contratto, la concreta dimostrazione dell’idoneità ad effettuare i lavori;

b) il richiamato comma 2 non risulta in contrasto con il successivo comma 3, il quale non prescrive che il partecipante debba dichiarare la disponibilità della mano d’opera e delle attrezzature adeguate, ma unicamente di aver effettuato una verifica della disponibilità di queste ultime, inteso tale termine come accertamento della sussistenza di mano d’opera e di attrezzature in grado di assicurare l’esecuzione dei lavori da aggiudicare;

c) in ogni caso la norma se intesa nel senso prospettato dalla ricorrente risulta essere illogica in quanto verrebbe a gravare l’impresa partecipante di un costo attuale, correlato all’acquisita disponibilità della cave, che sarebbe sostenuto per la mera partecipazione alla procedura concorsuale ed a fronte di un evento ipotetico e futuro, quale è quello dell’aggiudicazione dei lavori.

Con la prima delle doglianze dedotte in sede di motivi aggiunti la ricorrente ha fatto presente che l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa in quanto non conteneva le giustificazioni dei prezzi proposti, così come richiesto dal bando di gara.

La doglianza de qua deve essere rigettata.

In merito, in linea con quanto argomentato dal raggruppamento controinteressato (pagg. 34 e 35 della citata memoria conclusionale) il disciplinare di gara si limitava a stabilire che nella busta C dovevano essere contenute le giustificazioni dei prezzi offerti relativi alle voci inserite nel prospetto dei prezzi unitari posto a base di gara, senza prevedere alcuna specifica clausola di esclusione per la mancata produzione delle richieste giustificazioni.

La tesi cui il Collegio intende aderire, poi, risulta in linea con il maggioritario e recente orientamento giurisprudenziale il quale ha affermato che le giustificazioni preventive richieste dall’art.86, comma 5 del Codice dei Contratti, che ha integralmente recepito quanto disposto in materia dal dall'art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (CS, Sez.V, n. 6772/2005; CS, Sez. VI, n.1072) non essendo siffatta prescrizione senz'altro imposta dalla legge a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia."(CS, Sez. V, n. 7615/2003) in quanto "siffatta previsione, comportante l'obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell'insieme delle offerte."(CS Sez. IV, n. 7034/2005).

Non è suscettibile di favorevole esame è anche la successiva doglianza, prospettante la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e della par condicio dei concorrenti, con cui con riferimento alla voce “Demolizione subacquea di roccia di qualsiasi natura”, pari al 51% dell’intero valore dell’appalto, è stato fatto presente che:

a) l’ati controinteressata in sede di presentazione dell’offerta aveva previsto l’utilizzo del sistema di dragaggio a mezzo draga;

b) la suddetta ati in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ha previsto il ricorso a tre diverse metodologie del sistema di dragaggio, tra le quali era ricompreso l’utilizzo esplosivo, venendo in sostanza a modificare l’offerta inizialmente presentata.

Al riguardo il Collegio rileva che:

1) l’appalto in questione aveva ad oggetto la realizzazione di un’opera secondo il progetto posto a base di gara da aggiudicare con il sistema del prezzo più basso, per cui la selezione delle offerte era stata effettuata unicamente sulla base dei prezzi offerti;

2) il prezzo di riferimento fornito dalla stazione appaltante al momento del bando riguardando tutte le metodologie di scavo era un prezzo medio, per cui, visto il criterio di aggiudicazione, era necessario che il concorrente specificasse all’atto della formulazione dell’offerta unicamente il prezzo medio senza che fosse tenuto ad indicare tutte le tipologie di rimozione della roccia con le quali avrebbe proceduto al dragaggio;

3) in tale contesto, ne consegue che le indicazione delle suddette modalità di rimozione dovevano essere fornite in sede di verifica dell’anomalia, al fine di giustificare la congruità del prezzo offerto, per cui, come ha chiaramente evidenziato il raggruppamento controinteressato, non vi è stato alcun stravolgimento dei contenuti dell’offerta, bensì una loro progressiva specificazione.

Con l’ultima doglianza dedotta con i motivi aggiunti è stata prospettata la violazione dell’art.16 del CSA - nella parte in cui stabiliva tra le condizioni di ammissibilità dell’offerta che l’appaltatore doveva dichiarare di aver esaminato il fascicolo allegato al progetto contenente la autorizzazioni ambientali, lo studio dell’I.C.R.A.M. datato settembre 2007 e la lettera dell’A.R.P.A. Puglia datata 1.10.2007 e di aver compiutamente preso atto degli oneri derivanti dalle attività di monitoraggio/tutela delle matrici ambientali come meglio illustrato al successivo art.29 del presente capitolato “Oneri e responsabilità dell’appaltatore” cui si fa rinvio - atteso che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario non conteneva detta dichiarazione.

In primis non è suscettibile di favorevole esame l’eccezione con cui il raggruppamento controinteressato ha sostenuto la tardività della doglianza de qua in quanto l’ati ricorrente in occasione dell’accesso effettuato presso la stazione appaltante avrebbe avuto modo di visionare la documentazione dall’ati Intercantieri a corredo della propria offerta, stante l’estrema genericità della sua formulazione.

Al riguardo il Collegio non può che rinviare al consolidato e rigoroso insegnamento giurisprudenziale in materia (ex plurimis CS, sez.VI, n.3150/2008) secondo cui la piena conoscenza dell’atto impugnato, da cui inizia a decorrere il termine per impugnarlo, deve essere provata in modo certo ed inequivocabile da parte di chi eccepisce la tardività del gravame ed il relativo onere non può ritenersi adempiuto sulla base della prospettazione di mere presunzioni che non assumono a dignità di prove, come sostanzialmente è dato individuare nella fattispecie in esame.

Nel merito la doglianza in esame è infondata, atteso che :

I) il bando di gara rinviava al disciplinare per le modalità di svolgimento della gara e per i documenti da produrre;

II) è pacifico che il disciplinare di gara non prevedeva la produzione in sede di offerta della citata dichiarazione e non rinviava in alcun modo al capitolato speciale per l’indicazione di ulteriori documenti da produrre a pena di esclusione in sede di presentazione dell’offerta;

III) come correttamente evidenziato dal raggruppamento controinteressato il contenuto dell’articolo in questione del capitolato speciale nel richiamare gli obblighi dell’appaltatore fa riferimento ad una fase successiva allo svolgimento della gara ed alla sua aggiudicazione.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1899 del 2009, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO
 

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