TAR LIGURIA, Sez. II - 15 maggio 2009, n. 1117

LAVORO - PUBBLICO IMPIEGO - Artt. 1 e 28 d.lgs. n. 151/01 - Congedo di paternità e di maternità - Alternatività della fruizione. Il quadro normativo dato dagli artt. 1 e 28 del d.lgs. n. 151/01 è esplicito nell’imporre la regola dell’alternatività della fruizione del congedo di paternità con quello di maternità, escludendo che entrambi i genitori possano godere cumulativamente del beneficio rispettivamente del congedo di maternità e di quello di paternità. Pres. Di Sciascio, Est. Morbelli - L.G. (avv. Gaggi) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato) - T.A.R. LIGURIA, Sez. II - 15/05/2009, n. 1117
 

 N. 01117/2009 REG.SEN.
N. 00066/2009 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 66 del 2009, proposto da:
Luca Galletti, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Gaggi, con domicilio eletto presso Monica Brignole in Genova, via XX Settembre, 37;

contro

Ministero della Giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per la Liguria, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato presso cui è domiciliato per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto n. 705/08 in data 29/08/2008 del Ministero della Giustizia, Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, Provvedimento Regionale per la Liguria, notificato al ricorrente in data 31/10/2008 con cui si disponeva la revoca del provvedimento del medesimo Dipartimento del 19/07/2008, di autorizzazione all'astensione obbligatoria post-partum del ricorrente ex art. 28 D.Lgs 151/01 dal 14/02/2006 all'11/05/2006, con conseguente riconoscimento del suddetto periodo di astensione quale collocamento in aspettativa per motivi di famiglia.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per la Liguria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/05/2009 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con ricorso notificato in data 23 dicembre 2008 e depositato il successivo 21 gennaio 2009 il sig. Luca Galletti ha impugnato il provvedimento in epigrafe.

Il ricorrente, dopo avere premesso, in fatto, di avere ottenuto, ai sensi dell’art. 28 d.lgs. 151/2001, il collocamento in congedo di paternità, stante la malattia della compagna, e di avere subito la revoca dello stesso congedo con collocamento in aspettativa per motivi di famiglia sul presupposto della contemporanea fruizione da parte della compagna del congedo di maternità, deduceva i seguenti motivi di gravame: 1) violazione dell’art. 28 d.lgs. 151/01, in quanto il congedo di maternità coprirebbe anche l’ipotesi di malattia della madre con la conseguenza che il padre potrebbe beneficiare dello speculare congedo di paternità solo dimostrando il presupposto dello stesso (malattia della madre ecc.) a prescindere dalla circostanza che la madre usufruisca o meno del congedo di maternità; 2) eccesso di potere per interpretazione in malam partem dell’art. 28 d.lgs. 151/01 , eccesso di potere per mancato rispetto dei termini di avvio e di conclusione del procedimento amministrativo, in quanto, da un lato, l’Amministrazione avrebbe dovuto limitarsi ad accertare la sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio e, dall’altro, il procedimento di revoca sarebbe intervenuto ad eccessiva distanza dai fatti; 3) violazione dei principi del giusto procedimento e dell’art. 21 quinquies e 21 nonies l. 241/90, violazione del principio del legittimo affidamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe violato le norme rubricate frustrando il legittimo affidamento del ricorrente.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata.

Con ordinanza 5 febbraio 2009 n. 47 veniva respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 14 maggio 2009 il ricorso è passato in decisione.
 

DIRITTO
 

Il fatto per cui è causa può essere ricostruito come segue: 1) con decreto del Provveditore regionale per la Liguria 3 maggio 2006 successivamente rettificato con decreto 19 luglio 2006 il ricorrente veniva collocato in congedo per paternità; 2) con il provvedimento odiernamente impugnato l’Amministrazione, accertato che la compagna del ricorrente aveva, nello stesso periodo, usufruito del congedo per maternità, revocava il congedo già concesso al ricorrente, collocandolo in aspettativa per motivi di famiglia senza corresponsione di alcun trattamento economico.

Il quadro normativo in cui collocare la fattispecie è il seguente:

1) art. 28 d.lgs. 151/01, rubricato congedo di paternità, stabilisce: “1. Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre.2. Il padre lavoratore che intenda avvalersi del diritto di cui al comma 1 presenta al datore di lavoro la certificazione relativa alle condizioni ivi previste. In caso di abbandono, il padre lavoratore ne rende dichiarazione ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”;

2) art. 1 d.lgs. 151/01, rubricato definizioni stabilisce: “1. Ai fini del presente testo unico: a) per «congedo di maternità» si intende l'astensione obbligatoria dal lavoro della lavoratrice; b) per «congedo di paternità» si intende l'astensione dal lavoro del lavoratore, fruito in alternativa al congedo di maternità; c) per «congedo parentale», si intende l'astensione facoltativa della lavoratrice o del lavoratore; d) per «congedo per la malattia del figlio» si intende l'astensione facoltativa dal lavoro della lavoratrice o del lavoratore in dipendenza della malattia stessa; e) per «lavoratrice» o «lavoratore», salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative. 2. Le indennità di cui al presente testo unico corrispondono, per le pubbliche amministrazioni, ai trattamenti economici previsti, ai sensi della legislazione vigente, da disposizioni normative e contrattuali. I trattamenti economici non possono essere inferiori alle predette indennità”.

Il quadro normativo in questione è esplicito nell’imporre la regola dell’alternatività della fruizione del congedo di paternità con quello di maternità, escludendo che entrambi i genitori possano godere cumulativamente del beneficio rispettivamente del congedo di maternità e di quello di paternità.

Alla luce delle suesposte considerazioni si appalesano infondati i primi due motivi di ricorso.

Quanto al terzo motivo di ricorso, il Collegio rileva come l’annullamento in autotutela di un atto amministrativo, da cui derivi un in debito rilevante esborso di pubblico denaro, con un ingiustificato vantaggio per il privato, non ha bisogno di una particolare motivazione sull'interesse pubblico, che è in re ipsa, ancorché sia trascorso del tempo, né in contrario dispone l'art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, che va inteso come regolante solo i casi in cui l'amministrazione ha potestà discrezionale, o comunque ha qualche potere di disporre, non giustificandosi altrimenti la deroga al principio di legalità, di cui all'art. 97 Cost., con il tener in considerazione elementi estranei alle norme, cui è tenuta ad uniformarsi (Tar Friuli Venezia Giulia, 7 luglio 2006 n. 475).

Peraltro, neppure può avere tutela l’affidamento del ricorrente atteso che la situazione è stata determinata dal comportamento dello stesso.

In conclusione il ricorso deve essere respinto, sussistendo, peraltro, attesa la natura della controversia inerente rapporti di pubblico impiego, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.
 

P.Q.M.
 

il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 14/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Antonio Bianchi, Consigliere

Luca Morbelli, Primo Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO
 

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