TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 19 maggio 2009, n. 1052

PUBBLICO IMPIEGO - Controversie - Art. 63 d.lgs. n. 165/2001 - Giurisdizione del giudice ordinario - Deroga alla disciplina generale per le controversie in materia di procedure concorsuali - Stretta interpretazione. La regola base stabilita dall’art. 63 del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165 attribuisce le controversie in materia di pubblico impiego alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre il comma 4 dello stesso art. 63 pone un’eccezione alla regola base, prevedendo che siano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Tale disposizione - ponendo una deroga rispetto alla disciplina generale che devolve al giudice ordinario un intero settore di contenzioso - deve essere oggetto di stretta interpretazione (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 23/11/2000 n. 1203). Pres. Conti, Est. Tenca - P.D.G. (avv. Giacalone) c. Ministero della Pubblica Istruzione e altri (Avv. Stato). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 19/05/2009, n. 1052

PUBBLICO IMPIEGO - Concorso a pubblici impieghi - Fasi - Giurisdizione - Fattispecie: inserimento nella graduatoria permanente del personale ATA iscritto nell’elenco dei disabili. Il concorso ai pubblici impieghi, intorno al quale si radica la giurisdizione del giudice amministrativo, è una procedura che comprende sia una fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli di ammissione sia la successiva fase delle prove e dei confronti di capacità, necessari per effettuare la selezione in modo obiettivo. Proprio la presenza della seconda fase enunciata fonda la perdurante devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo, in quanto la stessa è dominata dall’esercizio di discrezionalità da parte degli organi dell’Ente pubblico nella valutazione delle prove (fattispecie relativa all’inserimento nella graduatoria permanente del personale ATA di un invalido civile iscritto nell’elenco dei disabili, ipotesi che esula dall’art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165/2001). Pres. Conti, Est. Tenca - P.D.G. (avv. Giacalone) c. Ministero della Pubblica Istruzione e altri (Avv. Stato). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 19/05/2009, n. 1052

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01052/2009 REG.SEN.
N. 00914/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 914 del 2008, proposto da:
Paolo Di Girolamo, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Giacalone, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

contro

Ministero Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia, Ufficio Scolastico Provinciale di Bergamo, Ufficio Provinciale del Lavoro di Trapani, Assessorato al Lavoro della Regione Siciliana, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

nei confronti di

Leonardo Salerno Paladino;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- DEL DECRETO DEL DIRIGENTE DELL’UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI BERGAMO IN DATA 28/8/2008, DI RETTIFICA DELLA GRADUATORIA PERMANENTE DEL PERSONALE A.T.A. CON DEPENNAMENTO DEL RICORRENTE DALLA RISERVA DEGLI INVALIDI EX L. 68/99;

- DELLA GRADUATORIA PROVINCIALE PERMANENTE;

- DELL’ELENCO DEI RISERVISTI DELLA MEDESIMA GRADUATORIA.

- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO E CONSEGUENTE, E IN PARTICOLARE DELLA NOTA DELL’UFFICIO SCOLASTICO PROV.LE DI BERGAMO DEL 7/7/2008 E DELLA DETERMINAZIONE DELL’UFFICIO PROV.LE DEL LAVORO DI TRAPANI DEL 6/8/2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero Pubblica Istruzione;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Trapani;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato al Lavoro della Regione Sicilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/05/2009 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Riferisce il ricorrente di essere inserito nella graduatoria permanente del personale ATA per la Provincia di Bergamo dall’anno scolastico 2003/2004, e di essere stato iscritto, in data 7/1/2008, come invalido civile nell’elenco dei disabili (doc. 3 bis). Con istanza del 2/4/2008 (doc. 3) chiedeva l’aggiornamento della predetta graduatoria permanente, che tenesse conto della titolarità del diritto alla riserva in quanto invalido.

Il Sig. Di Girolamo era inserito in posizione 621 della graduatoria quando risultava destinatario di una proposta di assunzione a tempo indeterminato; con la rettifica impugnata è stato depennato in quanto - avendo l’anno prima ottenuto un incarico a tempo determinato per una supplenza annuale (periodo 1/9/2007 - 31/8/2008) - la sua iscrizione nelle liste dei disabili doveva, alla data del 2/4/2008 di compilazione delle graduatorie, ritenersi sospesa (nota Ufficio Prov.le Lavoro di Trapani 3/8/2008 - doc. 7).

Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione il ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

- Violazione degli artt. 2 e 4 del D. Lgs. 181/2000, poichè la verifica effettiva dello stato di disoccupazione deve essere effettuata dai Centri per l’impiego e non dall’Ufficio provinciale del Lavoro, incompetente rispetto a tale adempimento;

- Violazione degli artt. 554 e 556 del D. Lgs. 297/94 nonché degli artt. 1, 3, 7, 8 del medesimo, eccesso di potere per travisamento dei fatti e irragionevolezza, in quanto il requisito di disoccupazione inizialmente posseduto resta conservato - in sede di aggiornamento delle graduatorie - quando gli incarichi sono conferiti a tempo determinato;

- Violazione di legge per difetto di motivazione, in quanto è mancato ogni approfondimento, salva la dichiarazione della sussistenza di una supplenza temporanea.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo la reiezione del gravame.

Nelle more del giudizio l’Ufficio provinciale del Lavoro di Trapani annullava l’iscrizione del ricorrente dall’elenco dei disabili con atto 11/2/2009 n. 1110, adducendo la mancanza del requisito necessario dello stato di disoccupazione sia alla data della richiesta di iscrizione sia alla data di rilascio della certificazione.

Con motivi aggiunti depositati il 18/3/2009 il ricorrente impugna tale provvedimento, deducendo i seguenti profili di gravame:

- Eccesso di potere per incompetenza, avendo l’amministrazione esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni, peraltro in contraddizione con quanto affermato dal Centro per l’Impiego di Marsala;

- Violazione degli artt. 1, 3, 7, 8, 16 comma 2 della L. 68/99, dato che il requisito della disoccupazione sussiste pur a fronte del conferimento di incarichi o supplenze a tempo determinato;

- Eccesso di potere per carenza di istruttoria, essendosi valorizzata la sola dichiarazione di un’oggettiva sussistenza di una supplenza temporanea.

Alla pubblica udienza del 14/5/2009 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
 

DIRITTO
 

Deve essere preliminarmente esaminata la questione della sussistenza della giurisdizione di questo giudice in ordine alla presente controversia.

1. Rileva il Collegio che la regola base stabilita dall’art. 63 del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165 attribuisce le controversie in materia di pubblico impiego alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre il comma 4 dello stesso art. 63 pone un’eccezione alla regola base, prevedendo che siano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Tale disposizione - ponendo una deroga rispetto alla disciplina generale che devolve al giudice ordinario un intero settore di contenzioso - deve essere oggetto di stretta interpretazione (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 23/11/2000 n. 1203);

Il concorso ai pubblici impieghi, intorno al quale si radica la giurisdizione del giudice amministrativo, è una procedura che comprende sia una fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli di ammissione sia la successiva fase delle prove e dei confronti di capacità, necessari per effettuare la selezione in modo obiettivo. Proprio la presenza della seconda fase enunciata fonda la perdurante devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo, in quanto la stessa è dominata dall’esercizio di discrezionalità da parte degli organi dell’Ente pubblico nella valutazione delle prove; nel sistema di reclutamento censurato in questa sede la fase delle prove è del tutto assente, mentre l’inserzione dell’aspirante nella graduatoria avviene in base a criteri fissi e prestabiliti e ne determina l’assunzione non già immediata bensì soltanto eventuale e futura.

In definitiva siamo in presenza di procedure aventi natura non concorsuale, in assenza di qualsivoglia valutazione comparativa tra candidati (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I - 17/6/2004 n. 2441; 7 ottobre 2004, n. 5465): la graduatoria consiste in un mero elenco di docenti inseriti in base ai titoli che possiedono, dalla quale poi si attinge per l’eventuale futura stipulazione di contratti individuali di lavoro (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II - 18/2/2003 n. 269).

Le controversie circa l’inserzione dell’aspirante in graduatorie ad utilizzazione soltanto eventuale esulano dalle procedure concorsuali per le assunzioni di cui all’art. 63 comma 4 citato, in quanto sono ipotesi in cui il soggetto privato fa valere il suo diritto al lavoro innanzi ad una pubblica amministrazione dotata di un mero potere di accertamento, con la conseguenza che le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario (cfr. sentenze Sezione 16/5/2006 n. 571; 28/11/2006 n. 1527).

Di recente la Corte di Cassazione ha affermato che la giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione - contemplate dall’art. 63 comma 4 del D.Lgs. 165/2001 - è limitata a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l'atto terminale del procedimento (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 13/2/2008 n. 3399): pertanto esula dalla previsione la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili, in quanto l’assenza tra l’altro di una procedura di valutazione colloca l’ipotesi al di fuori della fattispecie concorsuale.

In buona sostanza, vengono in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5 comma 2 D. Lgs. 165/2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 17/11/2008 n. 27307): ciò implica che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 20/6/2007 n. 14290).

I descritti rilievi sono condivisi dalla più recente giurisprudenza dei giudici di primo grado (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III - 29/1/2009 n. 1011; T.A.R. Campania Salerno, sez. I - 28/7/2008 n. 2179; T.A.R. Emilia Romagna Parma - 17/6/2008 n. 316; T.A.R. Puglia Bari, sez. II - 15/5/2008 n. 1312; T.A.R. Toscana, sez. I - 11/9/2008 n. 1965; T.A.R. Molise - 21/5/2008 n. 296).

Con riguardo all’ipotesi specifica, l’iscrizione nelle liste di disoccupazione e la permanenza in esse - non comportando alcun apprezzamento discrezionale neppure sul piano tecnico, nè l’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione - costituiscono oggetto di diritti soggettivi dei privati, la cognizione dei quali spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (Corte di Cassazione, sez. unite civili - 2/4/2008 n. 8452).

2. Alla stregua delle recenti pronunce della Sezione n. 668 del 16/6/2008 e n. 909 del 29/8/2008, occorre in questa sede:

a) rimettere le parti davanti al giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito;

b) precisare che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda;

c) fissare un termine entro il quale tale salvezza opera, per evitare l’inconveniente di una azione sospesa sine die.

Ai fini dell’individuazione di tale termine, può essere applicato analogicamente l’art. 50 c.p.c., il quale prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente, e che in mancanza di tale indicazione il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza.

Pertanto, in applicazione di tale norma, il Collegio fissa il termine per la riassunzione davanti al giudice ordinario - termine fino alla scadenza del quale saranno salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda - in sei mesi decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con rinvio al giudice ordinario perché dia luogo al giudizio di merito.

La natura della controversia, inerente al diritto al lavoro, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con rinvio al giudice ordinario.

Dichiara salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e fissa il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, per la riassunzione davanti al giudice ordinario.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

IL PRESIDENTE

L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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