T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 25 febbraio 2009, n. 410

INQUINAMENTO ACUSTICO - Indagine fonometrica - Subentro di un privato nella posizione dell’originario responsabile delle emissioni acustiche - Amministrazione - Coinvolgimento del subentrante negli atti successivi alla comunicazione del subentro - Risultati dell’indagine fonometrica - Omessa comunicazione - Conseguenze in ordine alla legittimità del provvedimento - Art. 21 octies, c. 2 L. 241/1990. Il subentro di un privato nella posizione del dante causa dopo l’avvio del procedimento non impone all’amministrazione di rinnovare gli atti già compiuti. Sussiste però l’obbligo di coinvolgere il nuovo titolare dell’interesse sostanziale negli atti successivi alla comunicazione del subentro. Con specifico riferimento ad un’indagine fonometrica eseguita dopo breve lasso di tempo dal subentro, l’amministrazione è tenuta ad informare il subentrante quantomeno dell’esistenza del procedimento e dei risultati dell’indagine fonometrica (non dell’imminente svolgimento della stessa, perché in questo genere di controlli vi è il rischio che il soggetto interessato, se informato in anticipo, adegui il proprio comportamento rendendo non attendibili le misurazioni). La mancanza di contraddittorio comporta un indebolimento della posizione della subentrante, ma a questo errore deve essere dato lo stesso rilievo previsto in generale per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento: trattandosi di garanzie aventi lo scopo di evitare che siano trascurati elementi istruttori utili, la loro assenza condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si trasformi in un effettivo travisamento dei fatti (principio ora codificato nell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 7 agosto 1990 n. 241). Pres. Mosconi, Est. Pedron - M.S. (avv.ti Ghidotti e Gandini) c. Comune di Desenzano del Garda (avv. Bezzi). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 25 febbraio 2009, n. 410

INQUINAMENTO ACUSTICO - Violazione dei limiti assoluti e differenziali - Normale tollerabilità - Rapporto con l’art. 844 c.c.. L’accertato inquinamento acustico per violazione dei limiti assoluti e differenziali di immissione è automaticamente qualificabile come superamento della normale tollerabilità ex art. 844 cc. (v. Cass. civ. Sez. II 3 agosto 2001 n. 10735). Pres. Mosconi, Est. Pedron - M.S. (avv.ti Ghidotti e Gandini) c. Comune di Desenzano del Garda (avv. Bezzi). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 25 febbraio 2009, n. 410

INQUINAMENTO ACUSTICO - Superamento dei limiti di emissione ed immissione - Potere dovere di intervento del sindaco - Assenza di pericolo imminente per la salute delle persone - Irrilevanza - Graduazione delle misure adottabili - Bonifica, riduzione degli orari, chiusura dell’attività - Fattispecie. Il potere-dovere di intervento del sindaco sorge direttamente con il superamento dei limiti di emissione e immissione previsti dal DPCM 14 dicembre 1997, anche in assenza di un pericolo imminente per la salute delle persone, mentre la maggiore o minore intensità del pericolo è rilevante principalmente per la scelta delle misure da imporre in concreto. Le misure a disposizione dell’amministrazione spaziano dall’ordine di bonifica (sempre ammissibile), alla riduzione degli orari (se il problema è localizzato in alcune fasce orarie), alla chiusura dell’attività (in presenza di particolari ragioni di pubblico interesse). (Nella fattispecie, il Tar ha ritenuto legittima la riduzione dell’orario, ma ingiustificata l’intimazione di immediata sospensione dell’uso di un impianto elettroacustico installato all’interno del locale, in ragione dell’assenza di una specifica determinazione dell’inquinamento differenziale imputabile al locale e della componente di inquinamento provocata dall’impianto). Pres. Mosconi, Est. Pedron - M.S. (avv.ti Ghidotti e Gandini) c. Comune di Desenzano del Garda (avv. Bezzi). T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 25/02/2009, n. 410

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00410/2009 REG.SEN.
N. 00138/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 138 del 2008, proposto da:
MARIA STOICA, in qualità di titolare della ditta individuale omonima, rappresentata e difesa dagli avv. Federico Ghidotti e Federica Gandini, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, via XX Settembre 20;

contro

COMUNE DI DESENZANO DEL GARDA, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Cadorna 7;

nei confronti di

HOTEL ALESSI DI ALESSI ANGELO & C. SNC, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

- dell'ordinanza del sindaco n. 28 del 20 novembre 2007, con la quale è stato anticipato dalle 4.00 alle 2.00 di notte l’orario di chiusura, è stata ordinata la rimozione del tavolino esterno che occupa il suolo pubblico, ed è stata intimata l’immediata cessazione delle emissioni sonore prodotte dall’impianto elettroacustico installato all’interno del locale;


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Desenzano del Garda;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2008 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Maria Stoica ha acquistato il 26 settembre 2007 l’azienda che gestisce il locale “Internet Café” situato nel Comune di Desenzano del Garda in via Castello 17. Si tratta di un pubblico esercizio che svolge attività di somministrazione di alimenti e bevande congiunta ad attività prevalente di intrattenimento (Internet point e sala giochi). Prima del subentro della ricorrente il locale era gestito dal dante causa sulla base dell’autorizzazione comunale n. 2965 del 5 luglio 2001. Dopo il subentro (comunicato agli uffici comunali il 27 settembre 2007) il dirigente dell’Area Servizi al Territorio ha rinnovato l’autorizzazione a favore della ricorrente con atto n. 3588 del 4 ottobre 2007. Il dirigente del Settore Tributi con provvedimento del 6 novembre 2007 ha volturato alla ricorrente la concessione relativa all’occupazione di 0,38 mq di suolo pubblico all’esterno del locale per il posizionamento di un tavolino del diametro di 0,70 metri.

2. Al momento del passaggio di gestione era in corso un procedimento (iniziato con la comunicazione di avvio di data 30 settembre 2005) diretto alla verifica dell’inquinamento acustico prodotto dal locale in questione. Numerosi residenti e alcuni titolari di esercizi pubblici avevano infatti segnalato i disturbi causati dal volume della musica e dagli schiamazzi degli avventori.

3. Dopo aver acquisito l’indagine fonometrica svolta dal signor Renzo Gobbi (con l’assistenza della polizia municipale) in data 29 settembre 2007, il sindaco ha emesso l’ordinanza n. 28 del 20 novembre 2007 con le seguenti prescrizioni: a) è stato anticipato dalle 4.00 alle 2.00 di notte l’orario di chiusura del locale; b) è stata ordinata la rimozione del tavolino esterno posizionato sul suolo pubblico; c) è stata intimata l’immediata cessazione delle emissioni sonore prodotte dall’impianto elettroacustico installato all’interno del locale (l’autorizzazione a utilizzare nuovamente il suddetto impianto è stata subordinata alla presentazione di un apposito studio realizzato da un tecnico competente in acustica ambientale con la descrizione delle caratteristiche di rumorosità delle sorgenti sonore e del livello di fonoisolamento delle parti strutturali dell’edificio).

4. Contro la suddetta ordinanza la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 24 gennaio 2008 e notificato il 5 febbraio 2008. Le censure si possono sintetizzare come segue: a) violazione delle garanzie procedimentali; b) difetto di motivazione con riguardo all’indagine fonometrica e all’abilitazione del soggetto che ne ha curato la realizzazione; c) violazione dell’art. 9 della legge 26 ottobre 1995 n. 447 circa i requisiti di necessità e urgenza; d) violazione del principio di proporzionalità unitamente a disparità di trattamento. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Nel primo motivo di ricorso confluiscono una serie di argomenti che tendono a far derivare l’illegittimità del provvedimento impugnato dalla violazione delle garanzie procedimentali. In particolare la ricorrente lamenta di non aver potuto interloquire in un procedimento iniziato nei confronti del dante causa e di essere stata privata del contraddittorio con il soggetto (gestore di una contigua enoteca) che principalmente si era lamentato dei disturbi sonori. Questa tesi è in parte condivisibile ma non è utile per il fine perseguito dalla ricorrente di azzerare l’intera procedura. Il subentro di un privato nella posizione del dante causa dopo l’avvio del procedimento non impone all’amministrazione di rinnovare gli atti già compiuti. Sussiste però l’obbligo di coinvolgere il nuovo titolare dell’interesse sostanziale negli atti successivi alla comunicazione del subentro. Nel caso in esame la ricorrente ha dato al Comune la notizia del subentro in data 27 settembre 2007 (v. sopra al punto 1) mentre l’indagine fonometrica è del 29 settembre 2007, seguita a breve dall’impugnata ordinanza del 20 novembre 2007 (v. sopra al punto 3). Vi era quindi la possibilità di informare la ricorrente quantomeno dell’esistenza del procedimento e dei risultati dell’indagine fonometrica (non dell’imminente svolgimento della stessa, perché in questo genere di controlli vi è il rischio che il soggetto interessato, se informato in anticipo, adegui il proprio comportamento rendendo non attendibili le misurazioni). La mancanza di contraddittorio ha indebolito la posizione della ricorrente, ma a questo errore deve essere dato lo stesso rilievo previsto in generale per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento: trattandosi di garanzie aventi lo scopo di evitare che siano trascurati elementi istruttori utili, la loro assenza condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si trasformi in un effettivo travisamento dei fatti (principio ora codificato nell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 7 agosto 1990 n. 241). Pertanto l’analisi si sposta dal piano formale-procedurale ai rilievi riguardanti il merito della vicenda.

6. Con il secondo motivo la ricorrente censura i risultati dell’indagine fonometrica mettendo anche in dubbio l’idoneità tecnica del soggetto che ha effettuato le misurazioni. Questo rilievo interessa particolarmente la prima delle prescrizioni impugnate, ossia l’anticipazione dell’orario di chiusura dalle 4.00 alle 2.00, per la quale la correttezza dell’accertamento nella suddetta fascia oraria è un presupposto imprescindibile. Nel complesso gli argomenti della ricorrente non sono condivisibili. Occorre premettere che questa tipologia di studi sull’inquinamento acustico non è di competenza esclusiva dell’ARPA, anche se tale soggetto è probabilmente il consulente più affidabile per le amministrazioni essendo esso stesso una pubblica autorità. In effetti l’ARPA è stata la prima scelta del Comune, come viene messo in evidenza nell’ordinanza impugnata, ma questa soluzione è stata abbandonata in quanto l’ARPA non è stata in grado, in oltre un anno dalla richiesta, di definire la tempistica dell’indagine. Il Comune ha quindi correttamente cercato un’alternativa con tempi meno dilatati e incerti. Per quanto riguarda la professionalità del sig. Gobbi che ha curato l’indagine fonometrica, un’adeguata dimostrazione è costituita dal decreto dell'UO Protezione Ambientale e Sicurezza Industriale della Regione n. 16720 del 10 luglio 2001 (doc. 8 del Comune). Tale decreto, sulla base della verifica dei requisiti ex art. 2 comma 6 della legge 447/1995, ha riconosciuto al sig. Gobbi la qualifica di tecnico competente nel campo dell’acustica ambientale.

7. L’indagine fonometrica effettuata il 29 settembre 2007 appare corretta sotto il profilo metodologico: è stata scelta la notte tra venerdì e sabato, significativa per via della concentrazione della clientela nel fine-settimana; la postazione di rilevazione è stata sistemata al primo piano dello stesso edificio, sopra l’ingresso del locale; sono state fatte misurazioni sia prima delle 2.00 sia dopo tale orario; le misurazioni effettuate dopo le 2.00 sono state precedute dalla verifica dell’effettiva chiusura degli altri esercizi pubblici situati nella zona (Aqua Café e Irish Pub), il cui orario termina precisamente alle 2.00.

8. Occorre precisare che nel piano di zonizzazione acustica del Comune l’edificio dove sono state eseguite le misurazioni è collocato in classe II (aree destinate a uso prevalentemente residenziale). L’indagine fonometrica, effettuata a finestre aperte, ha rilevato tre livelli di rumore ambientale: il primo pari a 59,5 dB(A) nell’intervallo orario 0.51-1.51, il secondo pari a 53 dB(A) nell’intervallo orario 2.05-3.05, il terzo pari a 54 dB(A) nell’intervallo orario 3.09-4.09. La prima misurazione risente dell’attività degli altri esercizi pubblici. Prendendo in considerazione solo la seconda e la terza misurazione, per un valore intermedio di 53,5 dB(A), risulta superato il valore di 45 dB(A) che costituisce il limite assoluto di immissione previsto per la classe II dalla tabella C del DPCM 14 dicembre 1997 nella fascia notturna (22.00-6.00). Poiché risulta superata anche soglia di 40 dB(A) prevista dall’art. 4 comma 2 lett. a) del medesimo decreto è stato necessario misurare il valore differenziale (ossia la differenza tra il rumore ambientale e il rumore residuo). Quale valore residuo è stato correttamente utilizzato il livello di rumorosità misurato dopo la chiusura del locale della ricorrente (ore 4.09). La misurazione, effettuata nell’intervallo orario 4.13-4.33, ha dato un risultato pari a 37,5 dB(A). Il differenziale è pertanto di 16 dB(A), molto superiore al limite di 3 dB(A) previsto per la fascia notturna dall’art. 4 comma 1 del DPCM 14 dicembre 1997.

9. Può dirsi quindi accertato l’inquinamento acustico prodotto dal locale della ricorrente dopo le 2.00 di notte per violazione dei limiti assoluti e differenziali di immissione. Questa situazione è automaticamente qualificabile come superamento della normale tollerabilità ex art. 844 cc. (v. Cass. civ. Sez. II 3 agosto 2001 n. 10735). Su tale presupposto appare corretta la decisione del Comune di anticipare l’orario di chiusura del locale.

10. Con il terzo motivo la ricorrente afferma che vi sarebbe violazione dell’art. 9 della legge 447/1995 in quanto non sussisterebbero le condizioni di gravità e urgenza necessarie per un’ordinanza che non solo riduce l’orario di apertura ma inibisce totalmente l’utilizzazione dell’impianto elettroacustico. L’argomento è condivisibile solo in parte. In questa materia i presupposti di gravità e urgenza richiesti dall’art. 9 della legge 447/1995 coincidono con la situazione di inquinamento acustico. Coerentemente con le decisioni assunte in casi analoghi (v. TAR Brescia 26 giugno 2007 n. 578 e TAR Brescia 20 novembre 2006 n. 1467) si ritiene che il potere-dovere di intervento del sindaco sorga direttamente con il superamento dei limiti di emissione e immissione previsti dal DPCM 14 dicembre 1997, anche in assenza di un pericolo imminente per la salute delle persone, mentre la maggiore o minore intensità del pericolo è rilevante principalmente per la scelta delle misure da imporre in concreto. Le misure a disposizione dell’amministrazione spaziano dall’ordine di bonifica (sempre ammissibile), alla riduzione degli orari (se il problema è localizzato in alcune fasce orarie), alla chiusura dell’attività (in presenza di particolari ragioni di pubblico interesse).

11. Nel caso in esame il Comune ha correttamente interpretato l’indagine fonometrica quando ha disposto la riduzione dell’orario (v. sopra ai punti 8-9) ma ha adottato una misura ingiustificata intimando l’immediata sospensione dell’uso dell’impianto elettroacustico installato all’interno del locale. È vero che la riduzione dell’orario non risolve tutti i problemi, in quanto anche la misurazione effettuata nell’intervallo orario 0.51-1.51 ha dato un valore eccedente il limite assoluto di immissione (v. sopra al punto 8). Tuttavia in quella fascia oraria erano aperti anche gli esercizi pubblici vicini e quindi era sicuramente diverso il rumore residuo. Di conseguenza non è stata accertata la quantità di immissioni dovuta al locale della ricorrente e non è stato calcolato il differenziale imputabile allo stesso. Vi è soltanto il sospetto che questi valori, se misurati, sarebbero stati superiori ai limiti ammessi. Inoltre, essendo l’inquinamento acustico la sommatoria della musica suonata nel locale e degli schiamazzi degli avventori, prima di intervenire sarebbe stato necessario determinare la componente di inquinamento provocata dall’impianto elettroacustico. Non disponendo di queste informazioni il Comune avrebbe dovuto limitarsi a chiedere uno studio sulle emissioni sonore del suddetto impianto per poi pronunciarsi nuovamente sulla base dei dati acquisiti. In proposito occorre sottolineare che, essendo l’esecuzione della musica un elemento di grande richiamo all’interno dell’offerta di intrattenimento del locale, prima del divieto di utilizzazione dell’impianto elettroacustico il Comune avrebbe dovuto considerare misure meno penalizzanti quali l’ordine di insonorizzazione.

12. Nel quarto motivo di ricorso si sostiene che vi sarebbe violazione del principio di proporzionalità nonché disparità di trattamento. La prima parte della censura è condivisibile per quanto riguarda il divieto di utilizzazione dell’impianto elettroacustico, in quanto misura sproporzionata rispetto al fine perseguito, come si è visto sopra al punto 11. Le medesime considerazioni valgono per l’ordine di rimozione del tavolino esterno posizionato sul suolo pubblico (che configura una revoca della concessione). Non è dimostrato, né appare verosimile, che gli avventori del locale si radunino rumorosamente all’esterno per la presenza di un singolo tavolino su una modesta porzione di suolo pubblico. E non vi è alcuna garanzia del fatto che una volta rimosso il tavolino il disturbo sia destinato a diminuire in modo significativo. Si tratta quindi di una misura di dubbia efficacia che causerebbe alla ricorrente un disagio non bilanciato da un beneficio pubblico. Non può invece essere condivisa la censura di disparità di trattamento. Si osserva che la formulazione dell’argomento è generica e non offre termini di confronto precisi. In ogni caso, l’imposizione della chiusura alle 2.00 di notte rende la situazione della ricorrente omogenea a quella degli altri pubblici esercizi presenti in zona (v. sopra al punto 7).

13. In conclusione il ricorso deve essere accolto parzialmente per i profili indicati sopra ai punti 11 e 12. Sono quindi annullate le prescrizioni relative all’inibizione delle emissioni sonore mediante l’impianto elettroacustico ed è annullata la revoca della concessione di suolo pubblico. Rimane invece ferma la fissazione dell’orario di chiusura alle 2.00 di notte. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso come precisato in motivazione.

Le spese sono integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2008 con l'intervento dei Magistrati:

Mario Mosconi, Presidente

Gianluca Morri, Primo Referendario

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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