T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez. IV - 7 maggio 2009, n. 3648

RIFIUTI - Discariche - Discariche esistenti - Disciplina transitoria ex art. 17 d.lgs. n. 36/03 - Piano di adeguamento - Discarica esaurita - Gestione post-operativa - Fideiussione - Esigibilità - Esclusione. La disciplina transitoria prevista dall’art. 17 D. lgs. 36\03 prevede la presentazione di un piano di adeguamento per le discariche esistenti con la previsione delle garanzie di cui all’art. 14 del medesimo decreto. La normativa non precisa se il piano di adeguamento e gli obblighi connessi debbano essere applicati anche ad impianti chiusi o in cui alcuni lotti sono ormai esauriti. Tuttavia, ancorché l'art. 3 precisi che "le disposizioni del presente decreto si applicano a tutte le discariche" di cui all'art. 2, comma 1, lett. g) e, di conseguenza, correttamente, la Regione escluda solo quelle "già chiuse, cioè per le quali era già stata inoltrata la comunicazione di fine lavori" (il che fa rientrare nella previsione generale quella gestita dalla ricorrente), il successivo art. 8 stabilisce che l'obbligo "di gestione post-operativa per un periodo di almeno trent'anni" deve essere contenuto nella "domanda di autorizzazione", e ciò ovviamente non può riferirsi che alle "nuove" domande di autorizzazione. Un indizio del fatto che il legislatore, quando nell'art. 17 ha imposto i piani di adeguamento per tutte le strutture esistenti, si riferiva, solo a quelle in piena attività, si ritrova inoltre nel comma IV, ove è detto che con il provvedimento di approvazione del piano di adeguamento l'autorità competente "autorizza la prosecuzione dell'esercizio della discarica". All'evidenza, se essa è invece esaurita, non vi sarà spazio né per aumentare la durata della gestione successiva oltre il termine fissato nell'autorizzazione originaria, né per imporre nuove garanzie finanziarie non collegabili ai prezzi praticati durante l'attività.” Sicchè, il mancato recupero dei nuovi oneri dovuti alla normativa sopravvenuta nei confronti dei clienti come previsto dalla normativa comunitaria, impone ai gestori un piano di adeguamento per disciplinare la fase di chiusura, messa in sicurezza e gestione post-operativa, ma non consenta alle Regioni di prevedere una fideiussione per la fase della gestione post-operativa. Pres. Leo, Est. De Carlo - S. s.r.l. (avv. Ciampoli) c. Regioen Lombardia (avv. Fidani)  T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez.IV - 7 maggio 2009, n. 3648

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 03648/09 Reg. Sent..
N. 00757/2008 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione IV)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 757 del 2008, proposto da:
Systema Ambiente Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Giustino Ciampoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Marina 6;

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'Viviana Fidani, domiciliata presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Milano, via Fabio Filzi 22;

per l'annullamento

del Decreto 15169 del 5.12.07 della Direzione Generale Reti e Servizi di Pubblica utilità e sviluppo sostenibile relativo all’approvazione del piano di adeguamento della discarica per rifiuti non pericolosi nel Comune di Indago; della D.G.R. 7\14393 del 30.9.03;

per l’annullamento

dell’atto del 28.7.08 prot. Q1.2008.00 17295 della Direzione Generale Reti e Servizi di Pubblica utilità e sviluppo sostenibile contenente diffida ad adempiere al versamento della fideiussione fissata con il decreto 15169;

per l’annullamento

del decreto nr. 7 del 12.1.09 della Direzione Generale Reti e Servizi di Pubblica utilità e sviluppo sostenibile relativo alla modifica del precedente decreto 15169 del 5.12.07.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Visti i ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 2.10.08 e 5.3.09;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21/04/2009 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

La s.r.l. Sistema Ambiente impugnava con il ricorso principale e con due ricorsi per motivi aggiunti i provvedimenti relativi all’approvazione del piano di adeguamento della discarica da essa gestito, in ossequio alle sopravvenute disposizioni del D.lgs. 36\03 contestando che, sebbene la discarica fosse praticamente esaurita alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, le erano stati attribuiti oneri di mantenimento della cava e vincoli fideiussori per un tempo ed un importo che avrebbero determinato il venir meno di ogni profitto acquisito nel corso della gestione per effetto del costo di oneri rilevanti per un periodo troppo prolungato.

La Regione Lombardia si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza del 21 aprile 2009, all’esito della discussione, il Collegio tratteneva la causa in decisione.
 

DIRITTO
 

Il ricorso principale contiene quattro motivi di ricorso.

Il primo motivo contesta la violazione dell’art. 17 D.lgs. 36\03 e della D.G.R. VI\14393 con collegato eccesso di potere per difetto di legittimo presupposto, sviamento e contraddittorietà.

La norma sopra richiamata prevede che debba essere presentato un piano di adeguamento per la prosecuzione dell’esercizio della discarica che deve essere approvato dalla Regione sul presupposto che l’impianto sia ancora in esercizio ed in tal senso va interpretata la delibera regionale che detta disposizioni attuate poiché diversamente sarebbe illegittima ed in tal senso è stata tuzioristicamente impugnata.

La presentazione del piano di adeguamento era stata una cautela della società ricorrente, ma la sua tardiva approvazione con fissazione di un’onerosa fideiussione è illegittima poiché la fideiussione può essere disposta solo al momento dell’autorizzazione della discarica non al momento della determinazione delle operazioni post-gestione.

Il secondo motivo lamenta la violazione dell’art. 10 della Direttiva 1999\31\CE ed eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione del principio di legalità e correttezza dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.

La Regione pone a carico della società un onere rilevante che non potrà essere recuperato dall’attività di gestione poiché la discarica è chiusa e ciò è in contrasto con l’art 10 citato in quanto prevede che i costi di gestione ed i costi di chiusura per un periodo di trent’anni siano coperti dal prezzo applicato dal gestore.

E’ l’applicazione del principio che chi inquina paga, ma che nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione tanto che, se le norme del Decreto 36\03 fossero interpretabili come ha fatto la Regione, andrebbero disapplicate per contrasto con la disciplina comunitaria.

Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 14 D. lgs. 36\03 poiché il provvedimento impugnato non ha tenuto conto che la garanzia post chiusura poteva essere determinata anche per lotti come sarebbe stato giustificato nel caso di specie dal momento che i lotti 1 e 2 erano già chiusi al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina.

Il quarto motivo segnala un altro profilo di violazione dell’art. 14 citato laddove prevede che, laddove la discarica abbia raggiunto alla data di entrata in vigore del decreto l’ottanta per cento della capacità autorizzata, il massimale da garantire deve essere ridotto del 40%.

Nei confronti della diffida di cui ai primi motivi aggiunti, le censure sono le medesime appena elencate.

Lo stesso può ripetersi riguardo all’impugnazione della delibera che ha ridotto l’importo della fideiussione poiché tale diminuzione non ha fatto venir meno neanche il quarto motivo di ricorso dal momento che la riduzione è stata inferiore alla misura prevista.

Il ricorso è fondato.

La disciplina transitoria prevista dall’art. 17 D. lgs. 36\03 prevede la presentazione di un piano di adeguamento per le discariche esistenti con la previsione delle garanzie di cui all’art. 14 del medesimo decreto.

La normativa non precisa se il piano di adeguamento e gli obblighi connessi debbano essere applicati anche ad impianti chiusi o in cui alcuni lotti sono ormai esauriti.

Soccorre in merito qualche pronuncia giurisprudenziale che afferma anche alla luce delle disposizioni comunitarie l’impossibilità di un equiparazione siffatta.

Il Tar Lombardia sezione staccata di Brescia nella sentenza 114\07 afferma; “Infatti, in mancanza di un'espressa indicazione normativa, l'adeguamento alla disciplina sopravvenuta non può risolversi in una totale e meccanica applicazione delle nuove disposizioni agli impianti esistenti, ma deve tener conto della situazione di fatto e dello stato in cui si trova la discarica, con la conseguenza che non possono essere estesi gli obblighi relativi a fasi di esercizio già concluse o in corso di completamento alla data di scadenza del termine per la presentazione del piano di adeguamento. Un'indicazione in questo senso è contenuta nella stessa direttiva 1999/31/CE, attuata dal menzionato decreto legislativo, che al venticinquesimo considerando, dispone che "le discariche chiuse anteriormente alla data di recepimento della presente direttiva non dovrebbero essere soggette alle disposizioni da essa previste per la procedura di chiusura". ”

Ma vi è un’ulteriore pronuncia del Tar Veneto ( 609\06 ) che meglio si attaglia al caso di specie come risulta dalla parte di motivazione riportata: “Tuttavia è nel giusto anche la ricorrente quando osserva che il piano di adeguamento non può essere una totale e meccanica applicazione delle nuove disposizioni agli impianti esistenti, ma deve tener conto della situazione di fatto e dello stato in cui la discarica si trova al momento dell'entrata in vigore della legge.

In particolare, non poteva non essere tenuta in debita considerazione la circostanza che al 27.3.2003 (data di entrata in vigore del D.Lg. 36/03) e ancora di più alla data entro cui il piano di adeguamento doveva essere presentato (27.9.2003) la discarica in questione era praticamente satura, tanto che i conferimenti di rifiuti sono cessati il 30.9.2003 (circostanza non controversa).

Quindi, ancorché l'art. 3 precisi che "le disposizioni del presente decreto si applicano a tutte le discariche" di cui all'art. 2, comma 1, lett. g) e, di conseguenza, correttamente, la Regione escluda solo quelle "già chiuse, cioè per le quali era già stata inoltrata la comunicazione di fine lavori" (il che fa rientrare nella previsione generale quella gestita dalla ricorrente), non va scordato che il successivo art. 8 - innanzi tutto - stabilisce che l'obbligo "di gestione post-operativa per un periodo di almeno trent'anni" deve essere contenuto nella "domanda di autorizzazione", e ciò ovviamente non può riferirsi che alle "nuove" domande di autorizzazione.

A ciò va aggiunto che, come osserva la ricorrente, l'art. 8 lega questo assai lungo periodo di gestione successiva al contenuto complessivo del "piano finanziario" ove deve essere previsto che "tutti i costi derivanti dalla realizzazione dell'impianto e dall'esercizio della discarica, i costi connessi alla costituzione della garanzia finanziaria di cui all'articolo 14, i costi stimati di chiusura, nonché quelli di gestione post-operativa per un periodo di almeno trenta anni, siano coperti dal prezzo applicato dal gestore per lo smaltimento", il che risulta non praticabile nel caso di una discarica pressoché esaurita, in cui non è possibile modificare "ex post" i prezzi praticati e provvedere così ai necessari accantonamenti.

Un indizio del fatto che il legislatore, quando nell'art. 17 ha imposto i piani di adeguamento per tutte le strutture esistenti, si riferiva, in realtà, solo a quelle in piena attività, di ritrova nel comma IV, ove è detto che con il provvedimento di approvazione del piano di adeguamento l'autorità competente "autorizza la prosecuzione dell'esercizio della discarica". All'evidenza, se essa è invece, come nel nostro caso, esaurita, non vi sarà spazio né per aumentare la durata della gestione successiva oltre il termine fissato nell'autorizzazione originaria, né per imporre nuove garanzie finanziarie non collegabili ai prezzi praticati durante l'attività.”

Nel caso della discarica gestita dalla società ricorrente nel Comune di Inzago i lotti 1 e 2 erano stati messi in sicurezza nei primi mesi del 2002 come risulta dall’attestazione della Provincia di Milano del 13.6.02; la coltivazione dei lotti 3 e 4 proseguì fino agli ultimi mesi del 2003.

Se si considera che il termine finale previsto dall’art. 17 citato per presentare il piano di adeguamento per le discariche già in esercizio era il 27.9.03, è possibile dedurre che al momento in cui scadeva l’obbligo di presentazione la discarica era pressoché esaurita e pertanto impossibilitata a recuperare dai conferitori dei rifiuti il costo dei maggiori oneri imposti.

Se ne deduce pertanto che il mancato recupero dei nuovi oneri dovuti alla normativa sopravvenuta nei confronti dei clienti come previsto dalla normativa comunitaria, imponga ai gestori un piano di adeguamento per disciplinare la fase di chiusura, messa in sicurezza e gestione post-operativa, ma non consenta alle Regioni di prevedere una fideiussione per la fase della gestione post-operativa.

Con la messa in sicurezza di tutti i lotti sono state a suo tempo svincolate tutte le fideiussioni imposte per la fase operativa e nuovi oneri non potranno essere previsti perché non più recuperabili attraverso la gestione.

Al massimo si può ritenere in via interpretativa, valorizzando il 28° considerando della Direttiva del 1999, che la Regione possa valutare in che misura è sostenibile una garanzia per la fase di gestione post-operativa senza che vengono azzerati gli utili di gestione conseguito durante la fase operativa.

Nessun rilievo ha la circostanza evidenziata dalla Regione per cui la direttiva sarebbe stata applicata in ritardo rispetto al termine ultimo per il recepimento cosicché sarebbe comunque applicabile a far data dal 15.7.01 quando nessun lotto della discarica era esaurito.

Tale ragionamento presuppone che la direttiva sia "self executing", circostanza che non si ricava dalla lettura della Direttiva soprattutto per quanto attiene all’art. 10 che detta i criteri per l’imposizione delle garanzie a tutela degli obblighi a carico del gestore della discarica.

Neanche la sentenza 10.4.08 C. 442-06 della Corte di Giustizia Europea può suffragare la tesi della Regione.

In quel provvedimento giurisdizionale viene stigmatizzato il ritardo con cui l’Italia ha recepito la direttiva 1999\31 perché ha consentito alle discariche autorizzate tra il 16.7.01 ed il 26.3.03 di fruire del regime transitorio di cui all’art. 17 del D. lgs. 36\03 e non di vedersi applicata per intero la nuova disciplina.

Ma la questione non riguarda la società ricorrente perché la sua autorizzazione risale al 1998.

Anche per quanto attiene alla durata della gestione post-operativa, il termine di trent’anni, indicato nella normativa di recepimento, è mutuato dall’art. 10 della Direttiva che si riferisce evidentemente alle nuove autorizzazioni, mentre per le discariche preesistenti si applica l’art. 14 che non fa riferimento al termine dei trenta anni.

Il motivo è evidente: un termine così lungo di gestione post-operativa può essere imposto solo ai nuovi impianti che potranno calibrare le tariffe per i conferitori di rifiuti tenendo conto degli oneri anche di post gestione.

Il decreto di approvazione del 5.12.07 va pertanto annullato nella parte in cui prevede una gestione post-operativa di trent’anni ed impone una fideiussione di entità pari a quella prevista seppur ridotta con il decreto correttivo, cosicché la Regione possa rideterminare tali elementi tenendo conto di quanto indicato in sentenza.

I provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti possono essere annullati.

Stante la novità della questione che non ha dato origine ancora ad un orientamento giurisprudenziale consolidato appare equo compensare le spese.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti nei sensi di cui in motivazione.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21/04/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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