TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. II - 17 giugno 2009, n. 4064

ENERGIA - Reti elettriche di distribuzione - Impianti sotterranei - Inapplicabilità dell’art. 93, c. 2 d.lgs. n. 259/2003, in quanto relativo ai soli impianti relativi alle comunicazioni elettroniche - Imposizione di oneri patrimoniali - Prestazioni patrimoniali imposte - Violazione dell’art. 23 Cost. L'art. 93, comma 2, decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 preclude che il rilascio dell'autorizzazione e la gestione dell'impianto siano subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d'arte), anche se non preclude che l'amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell'importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare (Cons. Stato, sez. VI, 5.4.2006, n. 1775; Cons. Stato, sez. VI, 7.3.2008, 1005). Detta previsione ha ad oggetto esclusivamente l’esecuzione delle opere di cui al codice delle comunicazioni elettroniche e non può trovare, dunque, applicazione allorché l’impianto sotterraneo concerna reti differenti da quelle di telecomunicazione quali le reti elettriche di distribuzione. Tuttavia, la pretesa dell’amministrazione al pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale, in quanto avente natura di prestazione patrimoniale obbligatoriamente imposta, è illegittima in quanto priva di fondamento normativo (cfr. art. 23 Cost.). Pres. Arosio, Est. Cattaneo - Enel Distribuzione spa (avv.ti Crippa, Greco, Muscardini e Toscano) c. Comune di Cologno Monzese (avv. Quadri). T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez.II - 17/06/2009, n. 4064

N. 04064/2009 REG.SEN.
N. 00177/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 177 del 2002, proposto da:
Enel Distribuzione Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Crippa, Guido Greco, Manuela Muscardini, Carmina Toscano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Greco in Milano, P.Le Lavater, 5;

contro

Comune di Cologno Monzese, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Quadri, presso il cui studio, in Milano, via S. Tecla, 5 è elettivamente domiciliato;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento prot. n. 32790 del 17.10.2001 con cui il Comune di Cologno Monzese chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza, per il ritiro della richiesta autorizzazione allo scavo;

del provvedimento prot. n. 35179 del 7.11.2001 con cui il Comune di Cologno Monzese chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e somme per il ristoro del degrado del corpo stradale, per il ritiro della richiesta autorizzazione allo scavo;

della deliberazione del C.C. del Comune di Cologno Monzese n. 29 del 19.6.2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologno Monzese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/04/2009 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti gli avv. Greco, Grassi (in sostituzione di Toscano) e De Gasperi (in sostituzione di Quadri);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

1. Con il presente ricorso Enel Distribuzione s.p.a. impugna due provvedimenti con cui il Comune di Cologno Monzese le chiede il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e somme per il ristoro del degrado del corpo stradale per il rilascio dell’autorizzazione allo scavo su suolo pubblico ed il regolamento del sottosuolo approvato con delibera n. 29 del 19.6.2001, lamentando i seguenti profili di illegittimità:

I. violazione dell’art. 23 Cost.; eccesso di potere per manifesta irrazionalità, illogicità e difetto di motivazione della delibera nella parte in cui prevede una ulteriore autorizzazione allo scavo nonché la possibilità di revoca e modifica della stessa; violazione art. 12, l.r. n. 52/1982;

II. violazione dell’art. 23 Cost. e dell’art. 63, d.lgs. n. 446/1997; eccesso di potere per manifesta illogicità e sproporzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

III. violazione di legge, eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo dell’irrazionalità e dell’illogicità in ordine alla profondità della posa dei cavi nel territorio comunale;

IV. violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. n. 241/1990; violazione art. 97 Cost.; violazione d.p.c,m, 3.3.1999.

2. L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio e, oltre a dedurre l’infondatezza nel merito della domanda, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto proposto tardivamente.

3. All’udienza pubblica del 22 aprile 2009, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
 

DIRITTO
 

1. Il Collegio esamina preliminarmente l’eccezione di tardività del ricorso.

1.1 Ad avviso della difesa dell’amministrazione comunale, il ricorso è stato proposto tardivamente e ciò in quanto Enel doveva impugnare immediatamente la delibera n. 29 del 19.6.2001 con cui veniva approvato il regolamento per il sottosuolo, conosciuta con comunicazione protocollata il 25.7.2001.

1.2 I regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi e contengono, dunque, di regola, prescrizioni che hanno i caratteri della generalità ed astrattezza.

Per tale ragione, la giurisprudenza ritiene che tali atti non siano idonei ad incidere direttamente sulla sfera giuridica dei destinatari e che possano, quindi, essere impugnati solo unitamente al provvedimento che ne costituisca la concreta applicazione.

1.3 I c.d. regolamenti c.d. volizione - azione, tuttavia, contengono previsioni che incidono direttamente sulla sfera soggettiva dei destinatari: in tali casi l’insorgere dell’interesse a ricorrere è immediato e non deve attendere l’adozione dell’atto applicativo (Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2000, n. 2581; Sez. IV, 12 ottobre 1999, n. 1558; Sez. VI, 6 giugno 1995, n. 556; Sez. IV, 19 ottobre 1993, n. 897, Sez. IV, 24 marzo 1981, n. 279).

1.4 La tempestività dell’impugnazione del regolamento assume, dunque, rilievo con riferimento alle censure rivolte avverso disposizioni che fossero immediatamente lesive. Siccome il Collegio non affronterà l’esame del primo e del terzo motivo di ricorso - in quanto, nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha dichiarato, per conto del suo assistito, di non avere più interesse - le uniche disposizioni del regolamento che sono oggetto di gravame, delle quali occorre valutare l’immediata lesività, sono gli artt. 4 e 9 del regolamento (censurati con il secondo motivo di ricorso).

1.5 Tali disposizioni prevedono che il gestore debba versare al Comune, ai fini del rilascio dell’autorizzazione allo scavo, un importo a titolo di oneri di collaudo, due depositi cauzionali, un importo a titolo di degrado del corpo stradale, un compenso per la sorveglianza del cavo ed un importo a titolo del degrado dell’apparato radicale delle essenze vegetali.

Il Collegio è dell’avviso che si tratti di previsioni immediatamente lesive e per tale ragione debbano formare oggetto di autonoma impugnazione: gli atti con cui l’amministrazione chiede al concessionario il pagamento delle somme in questione non possono, difatti, avere contenuto diverso dalla mera applicazione di quanto previsto dalle disposizioni regolamentari e dai relativi allegati che prestabiliscono i principi, le modalità e i criteri per la relativa determinazione.

Tali disposizioni, d’altro canto, non necessitano neppure di un vero e proprio provvedimento di attuazione dal momento che il regolamento prevede il pagamento anticipato delle varie somme.

1.6 Con atto del 19.7.2001, il Comune di Cologno Monzese ha comunicato ad Enel l’approvazione del regolamento, avvenuta con delibera del C.C. n. 29/06/2001; con successiva nota dell’11.9.2001 il Comune ha invitato l’Enel ad un incontro avente ad oggetto la programmazione triennale degli interventi prevista dall’art. 2 del regolamento per il sottosuolo.

Con tali atti, l’amministrazione comunale ha reso edotta la ricorrente dell’esistenza e degli elementi essenziali del regolamento.

Per costante giurisprudenza, perché si abbia la piena conoscenza del provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la concreta conoscenza degli elementi essenziali (tra cui il contenuto, costituito dall'oggetto e dagli effetti essenziali), mentre la successiva integrale conoscenza di tutti gli aspetti del provvedimento, e dei suoi atti presupposti, può consentire la proposizione di motivi aggiunti, qualora un ricorso sia già stato presentato (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 1990, n. 817; sez. V, 7 marzo 1987, n. 168; sez. VI, 25 marzo 1985, n. 94; sez. VI, 19 marzo 1984, n. 138; sez. VI, 31 ottobre 1978, n. 1115; sez. VI, 27 gennaio 1978, n. 95).

Poiché il ricorso è stato notificato in data 10 gennaio 2002, l’impugnazione del regolamento, è, pertanto, tardiva.

1.7 La tardività dell’impugnazione del regolamento non comporta, però, l’inammissibilità del ricorso.

1.8 In quanto atto avente natura di regolamento, la delibera n. 29 del 19.6.2001 può, difatti, essere disapplicata dal giudice amministrativo che la ritenga illegittima, anche in assenza di una rituale impugnazione: ormai da tempo la giurisprudenza (v., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 3 ottobre 2007, n. 5098; Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2183), ammette che il giudice amministrativo, in applicazione del principio della gerarchia delle fonti, possa valutare direttamente, attraverso lo strumento della disapplicazione del regolamento, il contrasto tra provvedimento e legge, eventualmente annullando il provvedimento a prescindere dell'impugnazione congiunta del regolamento.

1.9 Lo strumento della disapplicazione non può però venire in soccorso con riferimento alla censura di cui al secondo motivo di ricorso, con cui viene contestata la legittimità dell’importo richiesto a titolo di ristoro del parziale degrado dell’apparato radicale delle essenze vegetali poste nelle vicinanze dello scavo, in quanto in nessuno degli atti applicativi impugnati l’amministrazione ha chiesto ad Enel il pagamento di somme a tale titolo.

Sul punto, il motivo è, pertanto, irricevibile essendo tardiva l’impugnazione del regolamento.

2. Il Collegio affronta ora il merito del ricorso.

2.1 Come si è già osservato non saranno oggetto di esame il primo ed il terzo motivo di ricorso in quanto, nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha dichiarato, per conto del suo assistito, di non avere più interesse.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta l’illegittimità, per violazione dell’art. 23 Cost., dell’art. 63 d.lgs. n. 446/1997 e per eccesso di potere, degli atti con cui il Comune di Cologno Monzese chiede, per il rilascio dell’autorizzazione allo scavo su suolo pubblico, il versamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e di ristoro del degrado del corpo stradale.

2.3 La censura di violazione dell’art. 23 Cost. è fondata.

2.4 In materia di installazione di impianti di telecomunicazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermava - nel vigore dell'art. 238 del d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 - che l'amministrazione comunale ben poteva istituire una indennità di ristoro, a carico di coloro che eseguivano scavi nella sua sede stradale, per evitare che questi conseguissero un arricchimento senza causa (Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1572; Sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214).

Secondo questo orientamento “infatti, poiché i costi dei lavori devono restare a carico di chi realizza l'impianto (in base al principio generale dell'ordinamento cuius commoda, eius et incommoda), ben può l'amministrazione predeterminare i criteri per liquidare ciò che le spetta, ai sensi dell'art. 2041, ferma restando - peraltro - la possibilità per il debitore di contestare l'atto di liquidazione e la previsione regolamentare, ove in concreto non sia rispettato il canone della congruità.

Sotto tale aspetto, non risulta violato il principio della riserva di legge, sancito dall'art. 23 della Costituzione, poiché:

- la pretesa dell'amministrazione ha la finalità di ripristinare il suo patrimonio, ai sensi dell'art. 2041 del codice civile, ed è comunque azionabile innanzi al giudice civile, nei confronti di chi abbia causato le spese di riparazione;

- l'art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997, n. 249, aveva espressamente ammesso che i Comuni potessero "prevedere obblighi di natura civile", per esigenze di razionale utilizzo del sottosuolo e della tutela dell'interesse collettivo (Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1572; sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214)”.

2.5 In seguito all’entrata in vigore dell’art. 93, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 - ai sensi del quale, oltre alla tassa, al canone e al contributo una tantum ivi elencati, "nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all'articolo 4 della legge 31 luglio 1997, n. 249, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al presente decreto" - il Consiglio di Stato ha mutato orientamento.

Ad avviso del Consiglio di Stato, l'art. 93, comma 2, preclude che il rilascio dell'autorizzazione e la gestione dell'impianto siano subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti (poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa per il ripristino a regola d'arte), anche se non preclude che l'amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento dell'importo che abbia effettivamente speso per il ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di realizzare (Cons. Stato, sez. VI, 5.4.2006, n. 1775; Cons. Stato, sez. VI, 7.3.2008, 1005).

2.6 La previsione di cui all’art. 93, comma 2, d.lgs n. 259/2003 ha ad oggetto esclusivamente l’esecuzione delle opere di cui al codice delle comunicazioni elettroniche e non può trovare, dunque, applicazione allorché l’impianto sotterraneo concerna reti differenti da quelle di telecomunicazione e, quindi, per ciò che rileva nel caso di specie, le reti elettriche di distribuzione.

2.7 Pur in mancanza di una disposizione che ponga un divieto di imporre il pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti, anche per le opere relative alla posa di impianti elettrici, il Collegio è, tuttavia, dell’avviso che alla pretesa dell’amministrazione al pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale sia da attribuire la natura di prestazione patrimoniale obbligatoriamente imposta e che essa sia illegittima in quanto priva di fondamento normativo.

2.8 La giurisprudenza della Corte Costituzionale, in un primo momento, ha limitato la garanzia di cui all’art. 23 Cost. facendo riferimento solo alla natura autoritativa dell'atto che costituisce la prestazione, in quanto tale emesso indipendentemente dalla volontà del soggetto passivo (sentenze nn. 4, 30, 47, 122 del 1957; n. 36 del 1959; nn. 51 e 70 del 1960; n. 65 del 1962; n. 55 del 1963).

Successivamente, ha ravvisato la natura di prestazione imposta anche nelle ipotesi in cui la prestazione stessa, pur nascendo da un contratto privatistico volontariamente stipulato dall'utente col titolare del bene o del servizio, e quindi dando luogo ad un rapporto negoziale di diritto privato, si riferisca ad un "servizio che, in considerazione della sua particolare rilevanza, venga riservato alla mano pubblica e l'uso di esso sia da considerare essenziale ai bisogni della vita", sicché "il cittadino é libero di stipulare o non stipulare il contratto, ma questa libertà si riduce alla possibilità di scegliere fra la rinunzia al soddisfacimento di un bisogno essenziale e l'accettazione di condizioni e di obblighi unilateralmente e autoritativamente prefissati" (sentenze n. 72 del 1969 e n.127 del 1988).

Ed invero, ai fini dell'individuazione delle prestazioni patrimoniali imposte, la Corte non considera elementi determinanti, ma secondari e supplementari, le formali qualificazioni delle prestazioni (sentenza n.4 del 1957), la fonte negoziale o meno dell'atto costitutivo (sentenza n.72 del 1969), il dato empirico dell'inserimento di obbligazioni ex lege in contratti privatistici, nonché la maggiore o minore valenza sinallagmatica delle rispettive prestazioni (sentenza n. 55 del 1963).

Riconosce, invece, un peso decisivo agli aspetti pubblicistici dell'intervento delle autorità, ed in particolare alla disciplina della destinazione e dell'uso di beni o servizi, per i quali si verifica che, in considerazione della loro natura giuridica (sentenze n.122 del 1957 e n. 2 del 1962), della situazione di monopolio pubblico o della essenzialità di alcuni bisogni di vita soddisfatti da quei beni o servizi (sentenze n. 36 del 1959, 72 del 1969, 127 del 1988), la determinazione della prestazione sia unilateralmente imposta con atti formali autoritativi, che, incidendo sostanzialmente sulla sfera dell'autonomia privata, giustificano la previsione di una riserva di legge.

2.9 Dando applicazione a questi principi, può agevolmente ritenersi di essere al cospetto, nel caso in esame, di una prestazione patrimoniale imposta: il pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale è, difatti, stabilito unilateralmente dalla pubblica amministrazione e viene ad incidere sulla sfera dell'autonomia di soggetti, i quali, per poter espletare un pubblico servizio, non possono fare altro che sottostare alla pretesa dell’amministrazione.

2.10 L’obiezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione della natura non tributaria degli oneri economici pretesi dal Comune non assume, dunque, rilievo essendo pacifico che la cerchia delle prestazioni patrimoniali cui l’art. 23 Cost. si riferisce sia più estesa rispetto a quella delle prestazioni imposte dall'autorità pubblica nell'esercizio della potestà tributaria.

2.11 La base normativa dell’art. 4 del regolamento del sottosuolo non può essere rinvenuta nell’art. 63, d.lgs. n. 446/1997 in quanto le somme richieste con gli atti impugnati hanno presupposti differenti rispetto al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche ed è prevista in aggiunta e non in sostituzione di tale prestazione patrimoniale.

2.12 Né, con riferimento alla pretesa di somme a titolo di ristoro del degrado del corpo stradale, oneri di collaudo ed oneri di sorveglianza del cavo il Collegio ritiene di accedere alla tesi che ne individua il fondamento normativo nell’art. 2041 c.c.

La norma presuppone, invero, che si sia già verificato un ingiustificato arricchimento ad altrui danno e prevede che la diminuzione patrimoniale dell’impoverito sia indennizzabile nei soli limiti dell’arricchimento.

Con le somme in questione si ha, invece, l’astratta predeterminazione di un danno, non rapportata agli oneri effettivamente sostenuti dall’amministrazione.

L’art. 2041 c.c. non può pertanto legittimare la pretesa dell’amministrazione di subordinare il rilascio dell’autorizzazione al pagamento di una somma, determinata ex ante ed in via forfettaria, per il ristoro di oneri eventuali o, in ogni caso, non quantificabili a priori nel loro esatto ammontare.

Tale disposizione potrà, comunque, essere invocata dall’amministrazione per chiedere il pagamento delle spese pubbliche effettivamente sostenute.

2.13. L’assenza di un fondamento normativo comporta l’illegittimità della previsione che subordina il rilascio dell’autorizzazione allo scavo al pagamento di somme a titolo di oneri di collaudo, primo e secondo deposito cauzionale, oneri di sorveglianza e ristoro del degrado del corpo stradale, per violazione dell’art. 23 Cost.

2.14 La censura, articolata nel secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’art. 18 del regolamento nella parte in cui prevede il pagamento di penali di natura civilistica è inammissibile per carenza di interesse: negli atti impugnati non è, difatti, data applicazione a tale norma per cui l’interesse azionato è privo dei requisiti dell’attualità e della concretezza.

Per le ragioni esposte il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte fondato.

Sussistono giusti motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento del ricorso, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
 

P.Q.M.
 

Dichiara il ricorso in parte irricevibile, in parte inammissibile in parte lo accoglie. Per l’effetto annulla i provvedimenti del Comune di Cologno Monzese prot. n. 32790 del 17.10.2001 e prot. n. 35179 del 7.11.2001.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 22/04/2009 e 11/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Carmine Maria Spadavecchia, Consigliere

Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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