TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. IV - 15 dicembre 2009, n. 5338

INQUINAMENTO - Regione Lombardia - Deliberazione di giunta regionale n. VII/2839 del 27.6.06 - Divieto di utilizzo negli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile - Illegittimità - Direttiva 98/34/CE - Regole tecniche o limitazioni amministrative intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto - Effetti distorsivi sulla concorrenza - Previa comunicazione alla Commissione.  Ai sensi della direttiva 98/34/CE, per verificare la necessità di provvedimenti, che attraverso regole tecniche o limitazioni amministrative intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto generano un effetto discorsivo della concorrenza, è prevista la loro previa comunicazione alla Commissione che è posta a presidio dei principi espressi nel Trattato U.E. ( in questo caso in particolare l’art. 10 ) per controllarne la reale indispensabilità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito. Ne consegue che dalla regione Lombardia con deliberazione della Giunta Regionale nr. VII/2839 del 27.6.06 rientra pienamente nel campo di applicazione dell’art. 1 nr. 9 della menzionata direttiva poiché vieta l’utilizzazione per larga parte degli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile e quindi limita in maniera notevole la commerciabilità del prodotto. La delibera doveva, pertanto, essere sottoposta al previo esame della Commissione europea. Pres. Leo, Est. De Carlo - A. s.p.a. (avv.ti Invernizzi e Rossi) c. Regione Lombardia (avv. Fidani) e altro (n.c.) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. IV - 15 dicembre 2009, n. 5338

INQUINAMENTO - Oli combustibili - Disciplina ex d.lgs. n. 152/2006 - Oli combustibili con percentuale di zolfo non superiore allo 0,3% - Regioni - Adozione di provvedimenti restrittivi - Esclusione - Ragioni. La disciplina recata dal d.lgs. n. 152/2006 non vieta per nessun tipo di utilizzo l’uso di oli combustibili aventi percentuale di zolfo non superiori allo 0,3%: appare dubbio che in tale materia le regioni possano assumere provvedimenti ulteriormente restrittivi poichè le norme tuttora in vigore del D.lgs. 351\99 prevedono l’adozione di piani per ridurre l’inquinamento nelle zone che superano certe concentrazioni di agenti inquinanti sempre di concerto con il Governo nazionale ed informando la Commissione europea ( vedasi il combinato disposto degli artt. 4,8 e 9 ), mentre non sembrano autorizzare misure ulteriormente restrittive circa la commercializzazione dei combustibili. Peraltro appare rispondere ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità che eventuale restrizioni possano essere assunte solo all’esito di studi sul tipo di emissioni causate dai singoli combustibili autorizzati che permettano di individuare il loro contributo all’inquinamento e di conseguenza il beneficio che potrebbe trarsi dal divieto del loro utilizzo. Pres. Leo, Est. De Carlo - A. s.p.a. (avv.ti Invernizzi e Rossi) c. Regione Lombardia (avv. Fidani) e altro (n.c.) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. IV - 15 dicembre 2009, n. 5338
 

N. 05338/2009 REG.SEN.
N. 02719/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2719 del 2006, proposto da:
Alpha Trading Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Invernizzi, Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Monti 41;

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'avv. Viviana Fidani, con domicilio eletto presso Avv. Regionale in Milano, via F. Filzi, 22; Agenzia Regionale Protezione Ambiente Lombardia - Arpa;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della deliberazione della Giunta Regionale nr. VII/2839 del 27.6.06 e degli atti presupposti ivi inclusi la D.G.R. nr. VII/17533 ddel 17.5.04 e la relazione ARPA ad essa annessa, la D.G.R. nr. 6501 del 19.10.01, la D.G.R. nr. 11485 del 6.12.02, il Piano regionale di sviluppo della VIII Legislatura la D.G.R. nr. VII/580 del 5.8.05 e il documento recante misure strutturali per la qualità dell’aria in Regione Lombardia ad essa annesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 24.10.06 e depositato in data 20.11.06 la società ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe perché ritenuti gravemente lesivi della sua possibilità di commercializzare gli oli combustibili a basso tenore di zolfo.

A tal scopo faceva presente che la delibera impugnata in via principale, ricollegandosi a precedenti provvedimenti di analogo tenore assunti in passato, allargava a tutto il territorio regionale il divieto di utilizzazione degli oli combustibili per gli impianti di potenza fino a 10 MW motivato dall’entità dell’inquinamento atmosferico.

La società ricorrente commercializza un nuovo prodotto rientrante nella categoria colpita dalla delibera regionale ma caratterizzato da un bassissimo tenore di zolfo ( 0,3% ) che avrebbe un impatto ambientale modesto e comunque non maggiore di altri combustibili per cui non è prevista alcuna limitazione. Infatti era stato annoverato tra i combustibili consentiti in una serie di D.P.C.M. che recepivano direttive europee e disciplinavano le caratteristiche merceologiche rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico.

Il ricorso presenta quindici motivi di doglianza relativi sia all’impostazione generale dell’atto che a singoli profili della motivazione.

Il primo motivo denuncia la violazione della legge 287\90 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e lo sviamento di potere.

La delibera impugnata comporta una restrizione della concorrenza che contrasta con le finalità generali della L. 287\90 poiché estromettono un prodotto dal mercato degli oli combustibili e quindi degli imprenditori che lo commercializzano a tutto vantaggio di coloro che operano sul mercato dei combustibili a uso civile.

Lo stesso risultato si otterrebbe attenendosi alle norme ambientali che liberalizzano l’uso di tutti i combustibili ammessi ed esigendo che gli impianti di combustione rispettino i limiti fissati per legge.

Il secondo motivo attiene alla violazione della direttiva 98/34/CE e del Trattato U.E ed alla violazione dei principi informatori della direttiva 99/32/CE.

Dal momento che provvedimenti che incidono sulla libera concorrenza possono essere giustificati dalla tutela di beni diversi ma parimenti importanti come nel nostro caso quelli ambientali, il legislatore comunitario ha previsto che misure di tal natura definite regole tecniche vadano comunicate immediatamente alla Commissione.

Per regola tecnica si intende anche disposizioni amministrative che vietino in tutto o in parte la commercializzazione di un certo prodotto.

Tale comunicazione nel caso di specie come per la precedente delibera del 2004 è mancata.

La stessa direttiva 99/32/CE volta a ridurre la presenza di zolfo nei combustibili liquidi nel limite massimo del 1% afferma che l’obiettivo di ridurre le emissioni di anidride solforosa non può essere raggiunta dai singoli Stati con azione non concertata.

Il terzo motivo lamenta l’incompetenza per la violazione degli artt. 1,comma 4, L. 59\97 e 83 D.lgs. 112\98 poiché apparteneva allo Stato la facoltà determinare le caratteristiche merceologiche aventi rilievo ai fini dell’inquinamento atmosferico e la fissazione dei limiti del tenore di sostanza inquinanti in essi presenti secondo le norme sopra indicate.

Il quarto motivo censura la violazione delle direttive 96/62/CE, 99/30/CE della L. 128\98 del D.lgs. 351\99, del D.M. 2.4.02 nr. 60 e del D.M. 1.10.02 nr. 261.

La legislazione comunitaria rende compatibile la tutela della concorrenza con la tutela ambientale attraverso una pianificazione per obiettivi che lascia liberi gli Stati di fissare le modalità per raggiungerli, ciò significa in particolare fissare limiti per le emissioni in atmosfera lasciando liberi i titolari di impianti di impiegare i materiali e le tecnologie preferite.

In caso di superamento dei limiti la direttiva 96/62/CE prevede la sospensione dell’attività che ha prodotto detto superamento, ma non un blocco permanente o il divieto di utilizzare determinati prodotti o sostanze.

Le norme nazionali sopraindicate recepiscono tali direttive e non impongono un divieto generalizzato quale quello contenuto nella deliberazione impugnata.

Il quinto motivo rileva la violazione della procedura prevista dal D.lgs. 351\99, le direttive da cui ha preso origine e i decreti ministeriali attuativi del 2002 nr. 60 e 201 poiché il procedimento per approvare le direttive impugnate non è conforme a quanto indicato in tali atti normativi.

Il sesto motivo denuncia l’eccesso di potere per carenza di istruttoria di motivazione, irragionevolezza manifesta poiché la nuova ordinanza pur avendo esteso l’ambito territoriale della sua applicazione mutua l’apparato motivazionale e istruttorio dalla precedente ordinanza del 2004.

Spesso vengono richiamate le motivazioni in quanto pertinenti della delibera del 2004 senza precisare ed enucleare quali esse siano.

Il settimo motivo contesta la violazione di legge ed il travisamento dei presupposti di diritto poiché la Regione fonda la legittimità del suo operato sul disposto dell’art. 11 del D.P.C.M. 8.3.02 ormai abrogato dal D.lgs. 152/06 ma dimentica che tale atto fu sospeso dal Consiglio di Stato ed anche laddove la sospensione si fosse limitata all’art. 8 come sostiene la Regione essa operebbe anche nei confronti dell’art. 11 che è norma procedurale rispetto a quella sostanziale contenuta nel citato art. 8.

Peraltro la fissazione dei limiti nell’utilizzazione di alcuni combustibili è prevista all’interno dei piani e programmi regolati dagli artt. 8 e 9 D. lgs. 351\99 che si limitano a fissare soglie di qualità delle emissioni.

L’ottavo motivo denuncia la violazione del nuovo testo unico sull’ambiente laddove la delibera afferma che tale testo conferma in via transitoria l’attuale assetto normativo che ha supportato l’adozione della delibera regionale.

A prescindere dalla verifica di tale affermazione resta il fatto che la delibera è stata assunta nella vigenza del nuovo testo unico e non può richiamarsi alla disciplina transitoria.

Oltretutto il D.lgs. 152\06 consente l’uso di olio combustibile con tenore di zolfo fino al 1% in impianti di potenza maggiore di 3 MW.

Il nono motivo segnala l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e carenza di motivazione laddove fa riferimento per supportare la bontà della scelta effettuata ad un progetto in corso che quindi non ha ancora prodotto risultati controllabili.

Il decimo motivo censura la previsione di norme sanzionatorie affidando ai Comuni e alle Province il controllo del rispetto della delibera poiché secondo la Corte di Giustizia Europea vanno disapplicate le norme interne che sanzionano il mancato rispetto di norme limitative della produzione assunte in violazione della direttiva 98/34/CE.

L’undicesimo motivo lamenta la carenza di istruttoria poiché, diversamente da uno studio ministeriale che è stato condotto nel rispetto dei presupposti di attendibilità scientifica, non ha effettuato verifiche sul campo dei dati offerti dalla letteratura scientifica esistente, non ha esaminato il prodotto commerciato dalla società ricorrente che ha caratteristiche tutte diverse dagli altri oli combustibili di vecchia generazione.

Il dodicesimo e tredicesimo motivo denunciano la violazione del principio di proporzionalità e l’eccesso di potere per irragionevolezza manifesta poiché a causa dell’errata valutazione dei dati di fatto si opera un estrema riduzione della commerciabilità di un tipo di combustibile a favore di altri non meno inquinanti senza quindi cogliere un beneficio ma con grave pregiudizio per la ricorrente.

Il quattordicesimo motivo denuncia l’eccesso di potere per illogicità manifesta poiché il carente studio regionale afferma di aver valutato anche l’olio combustibile 0,3% mentre ciò non è vero poiché la letteratura scientifica utilizzata si rifà ad un periodo in cui l’O.C. 0,3% non era in vendita.

Nell’ultimo motivo si vuole precisare che il nuovo testo unico sull’ambiente consente l’utilizzazione dell’O.C. 0,3% sia negli impianti termici con potenza da 0,3 a 3 KW sia per quelli oltre i 3 KW per i quali è ammesso combustibile con una percentuale di zolfo fino al 1%.

Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo l’inammissibilità parziale del ricorso laddove impugnava la deliberazione nr. 17533 del 17.5.04 già oggetto di pronuncia da parte di questo Tribunale con la sentenza 2164\06 pubblicata nelle more tra la presentazione del ricorso e la discussione dell’istanza cautelare.

Alla camera di consiglio del 13.12.06 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’atto sulla base delle considerazioni che nel frattempo erano state svolte nella sentenza 2164\06 di questo Tribunale che aveva respinto il ricorso presentato dalla società contro la delibera del 2004.

Va innanzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Lombardia che deve essere respinta poiché la società ricorrente non ha inteso impugnare nuovamente la delibera del 2004, ma soltanto contestarne alcune parti laddove erano state acriticamente riprese dalla deliberazione impugnata.

Per affrontare il punto nodale della questione sottoposta all’esame del collegio bisogna partire dalla precedente pronuncia di questo Tribunale posta a fondamento dell’ordinanza cautelare per verificarne la condivisibilità o meno dell’impianto motivazionale dal momento che le più importanti censure presenti in questo ricorso erano già state affrontate in quella sede.

Il primo motivo affrontato in quella sede era equivalente agli attuali terzo e settimo motivo ed il Collegio ritiene che la motivazione a suo tempo espressa possa essere condivisa poiché la sospensione operata dal Consiglio di Stato dell’efficacia dell’art. 8 del D.P.C.M. 8.3.02 non poteva essere estesa anche all’art. 11 poiché esso riguardava la possibilità per le Regione di istituire nuovi limiti per il raggiungimento degli obiettivi in materia di qualità dell’aria ed inoltre il riferimento all’art. 83 del D.lgs. 112\98 è improprio per la Regione “non ha inteso determinare le caratteristiche merceologiche dei combustibili ai fini dell'inquinamento, né ha stabilito limiti al tenore delle sostanze inquinanti presenti negli stessi, ma ha limitato a determinati impianti, nelle zone soggette a forte inquinamento atmosferico, l'uso di specifici combustibili le cui caratteristiche merceologiche e di composizione restano inalterate. “ ( vedasi sentenza 2164\06 punto 2.1).

Resta però il fatto che al momento dell’emanazione della delibera impugnata in questa sede l’art. 11 citato era stato abrogato dal nuovo T.U. 152\06 e sugli effetti di tale abrogazione si dirà più avanti.

Il punto essenziale della motivazione è quello che ha affrontato il secondo motivo del ricorso avverso la deliberazione del 2004 e cioè l’applicabilità o meno al caso di specie della disciplina di cui alla direttiva 98/34/CE.

L’interpretazione fornita nella sentenza rispetto al campo di applicazione della direttiva non può essere condivisa.

La nozione di regola tecnica accolta dalla decisione sopra rammentata escluderebbe il contenuto della deliberazione impugnata dal suo campo di applicazione “poiché la delibera oggetto di ricorso non riguarda “le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità”: la Regione intimata ha invece deliberato di limitare l'uso di un prodotto, conforme alle specifiche tecniche che lo riguardano, a fini di tutela della salute pubblica.”.

La sentenza non ha tenuto conto del fatto che l’art. 1 nr. 9 della direttiva in esame ha definito regola tecnica ogni “ specificazione tecnica o altro requisito, comprese le relative disposizioni amministrative, la cui osservanza sia obbligatoria de jure e de facto per la commercializzazione o l’utilizzazione in uno Stato membro o in una parte rilevante di esso, nonché le disposizioni legislative regolamentari ed amministrative degli Stati membri ad esclusione di quelle menzionate nell’art. 10, intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto”.

La ratio della direttiva è evidente: si vuole evitare che attraverso provvedimenti adottati per le finalità più disparate si infranga il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti.

Per verificare la necessità di tali provvedimenti, che attraverso regole tecniche o limitazioni amministrative generano un effetto discorsivo della concorrenza, è prevista la loro previa comunicazione alla Commissione che è posta a presidio dei principi espressi nel Trattato U.E. ( in questo caso in particolare l’art. 10 ) per controllarne la reale indispensabilità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito.

Orbene la misura adottata dalla regione Lombardia rientra pienamente nel campo di applicazione dell’art. 1 nr. 9 della direttiva 98/34/CE poiché vieta l’utilizzazione per larga parte degli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile e quindi limita in maniera notevole la commerciabilità del prodotto ( si veda in proposito la sentenza della Corte di Giustizia europea del 8.9.05 in causa C-303/04 Lidl Italia s.r.l. / Comune di Strabella che ha deciso un caso analogo).

La delibera doveva, pertanto, essere sottoposta al previo esame della Commissione europea ed è questo motivo sufficiente per annullare la delibera medesima.

Pur ritenendo assorbiti gli altri motivi di doglianza, appare utili ai fini di fornire indicazioni alla regione circa la eventuale riedizione della misura, esaminare il motivo relativo alla compatibilità della misura con l’attuale assetto normativo fissato dal T.U. 152\06.

L’attuale disciplina prevede all’art. 293, comma 1,: “. Negli impianti disciplinati dal titolo I e dal titolo II della parte quinta, inclusi gli impianti termici civili di potenza termica inferiore al valore di soglia, possono essere utilizzati esclusivamente i combustibili previsti per tali categorie di impianti dall'Allegato X alla parte quinta, alle condizioni ivi previste. Agli impianti di cui alla parte I, paragrafo 4, lettere e) ed f), dell'Allegato IV alla parte quinta si applicano le prescrizioni del successivo Allegato X relative agli impianti disciplinati dal titolo II. Ai combustibili per uso marittimo si applicano le disposizioni dell'articolo 295.”

L’allegato X parte I sezione 1 par 1 prevede alla lettera h) “olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo non superiore all'1% in massa e rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 e 10, fatto salvo quanto previsto nella sezione 3”.

Il paragrafo 7 della stessa sezione recita: “In deroga ai paragrafi 1, 5 e 6, negli impianti aventi potenza termica nominale complessiva non superiore a 3 MW, è vietato l'uso dei seguenti combustibili: .. omissis…. h) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo superiore allo 0,3% in massa e loro emulsioni;

L’allegato X parte I sezione 2 recita: “1. Negli impianti disciplinati dal titolo II è consentito l'uso dei seguenti combustibili:… omissis… l) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 3, 5 e 9; ( e cioè con tenuto di zolfo non superiore a 0,3%).

Come si può vedere per nessun tipo di utilizzo è vietato l’uso di oli combustibili aventi percentuale di zolfo non superiori al 0,3% ed appare dubbio che in tale materia le regioni possano assumere provvedimenti ulteriormente restrittivi poichè le norme tuttora in vigore del D.lgs. 351\99 prevedono l’adozione di piani per ridurre l’inquinamento nelle zone che superano certe concentrazioni di agenti inquinanti peraltro sempre di concerto con il Governo nazionale ed informando la Commissione europea ( vedasi il combinato disposto degli artt. 4,8 e 9 ), mentre non sembrano autorizzare misure ulteriormente restrittive circa la commercializzazione dei combustibili.

Peraltro appare rispondere ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità che eventuale restrizioni possano essere assunte solo all’esito di studi sul tipo di emissioni causate dai singoli combustibili autorizzati che permettano di individuare il loro contributo all’inquinamento e di conseguenza il beneficio che potrebbe trarsi dal divieto del loro utilizzo.

Le spese possono essere compensate in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale del Tribunale

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente
Laura Marzano, Referendario
Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

 

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