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1974-9562
TAR PIEMONTE, Sez. I - 21 dicembre 2009, n. 3709
APPALTI - Art. 48 d.lgs. n.
163/2006 - Irrogazione della triplice sanzione - Requisiti di ordine speciale -
Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Carenza dei requisiti di ordine generale -
Esclusione del concorrente dalla gara. L’irrogazione della triplice sanzione
(esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione
all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con
riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n.
163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex
art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.
L'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è
compiutamente regolata dall'art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal
caso, solo l'esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione
ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del
medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all'esclusione del
concorrente dalla gara, anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e
la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma
di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da
quelle tassativamente previste. Pres. Bianchi, Est. Goso - F.I. s.r.l. (avv.ti
Monti e Razedo) c. Comune di Valenza (avv.ti Sarzotti e Zgagliardich) e altri (n.c.).
TAR PIEMONTE, Sez. I - 21 dicembre 2009, n. 3709
N. 03709/2009 REG.SEN.
N. 01024/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2009, proposto da:
Forvaldo International S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Monti e Giorgio Razeto, con domicilio
eletto presso l’avv. Antonio Fiore in Torino, corso De Gasperi, 21;
contro
Comune di Valenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dagli avv. Bruno Sarzotti e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo
studio del primo in Torino, corso Re Umberto, 27;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Sezione regionale dell'Osservatorio dei lavori pubblici;
per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, limitatamente
alla parte in cui il Dirigente dell'Ufficio Tecnico, dopo aver disposto
l'annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione definitiva nei confronti
della Società ricorrente, ha escusso la cauzione provvisoria e segnalato il
fatto all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture e all'Autorità giudiziaria;
- della relativa comunicazione dell'annullamento in sede di autotutela
dell'aggiudicazione definitiva all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici,
documento non conosciuto dalla ricorrente;
- dell'eventuale annotazione dell'esclusione sul casellario informatico;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso con i provvedimenti
impugnati.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenza;
Vista l’ordinanza cautelare n. 815 del 23 ottobre 2009;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3/12/2009 il dott. Richard Goso e
uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La Società ricorrente ha partecipato alla gara mediante procedura aperta indetta
dal Comune di Valenza, con bando del 14 gennaio 2009, per l’affidamento del V
lotto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano.
Ultimate le operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato alla
ricorrente con determinazione dirigenziale n. 57 del 30 marzo 2009.
La stazione appaltante procedeva, quindi, alla verifica del possesso dei
requisiti dell’aggiudicataria.
In tale sede, emergeva l’irregolarità del DURC dell’impresa, per mancato
versamento di contributi all’INPS, all’INAIL e alla Cassa edile.
Con nota del 29 aprile 2009, la ricorrente presentava le proprie
giustificazioni, essenzialmente attribuendo le riscontrate irregolarità
all’operato della propria consulente del lavoro, e precisava di avere
successivamente provveduto a regolarizzare la propria posizione.
Ritenendo irrilevanti dette giustificazioni, il Comune di Valenza, con
determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, annullava in via di
autotutela la disposta aggiudicazione definitiva dell’appalto, per l’accertata
mancanza di un requisito essenziale di partecipazione, e stabiliva di segnalare
l’accaduto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture nonché di procedere all’escussione della cauzione
provvisoria.
Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, la Società
interessata impugna quest’ultimo provvedimento dirigenziale, nella sola parte in
cui dispone l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto
all’Autorità.
Questi i motivi di gravame:
I) Violazione dell’art. 48 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti); violazione dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’art. 48 del Codice dei contratti, applicato nella fattispecie dal Comune di
Valenza, si riferisce alla sola ipotesi di mancanza dei requisiti di carattere
speciale richiesti per la partecipazione alle gare di appalto e non al diverso
caso, ricorrente nella fattispecie esame, di mancanza dei requisiti di ordine
generale.
L’incameramento della cauzione, inoltre, non potrebbe giustificarsi neppure in
applicazione dell’art. 75, comma 6, del Codice, riferendosi tale disposizione a
situazioni del tutto diverse.
II) Violazione del punto 3.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere per
difetto di motivazione.
Secondo le previsioni della lex specialis di gara, l’unica conseguenza
nel caso di dichiarazioni non veritiere delle concorrenti era l’annullamento
dell’aggiudicazione, non l’incameramento della cauzione.
III) Violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Non sussistevano ragioni di interesse pubblico tali da giustificare
l’annullamento dell’aggiudicazione, decisione da cui dipendono le misure
censurate dalla ricorrente, in quanto, al momento dell’adozione del
provvedimento, l’impresa aveva già dimostrato di essere in regola con gli
obblighi contributivi.
Sulla scorta di tali censure, l’esponente insta conclusivamente per
l’annullamento in parte qua del provvedimento impugnato e per l’annullamento
della successiva comunicazione all’Autorità di vigilanza, previa sospensione
dell’esecuzione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Valenza, eccependo preliminarmente
l’inammissibilità del ricorso in relazione all’impugnazione della segnalazione
all’Autorità di vigilanza, trattandosi di mero atto di impulso privo di
carattere provvedimentale.
Nel merito, comunque, l’Amministrazione resistente contesta le tesi ex
adverso sostenute e si oppone all’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza n. 815 del 23 ottobre 2009, la Sezione, ravvisando elementi di
fumus nel ricorso, accoglieva l’istanza cautelare proposta in via
incidentale dalla parte ricorrente e fissava l’udienza per la discussione nel
merito.
Le parti costituite hanno depositato memorie con cui articolano ulteriormente le
proprie argomentazioni difensive.
Chiamato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, il ricorso è stato ritenuto
in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza.
DIRITTO
1) La Forvaldo International S.r.l., odierna ricorrente, contesta la legittimità
della determinazione dirigenziale n. 101 del 15 giugno 2009, con cui il Comune
di Valenza ha annullato in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva
dell’appalto dei lavori di ampliamento del cimitero urbano, già disposta in
favore della ricorrente medesima, ha stabilito di segnalare all’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le irregolarità
accertate a carico della predetta e di procedere all’escussione della cauzione
provvisoria.
Tale decisione è motivata con riferimento alle risultanze del DURC, acquisito
dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria,
che documenta svariate irregolarità nel versamento di contributi, premi e
accessori.
La ricorrente, peraltro, non si oppone all’annullamento dell’aggiudicazione, ma
contesta la legittimità delle sole statuizioni inerenti la segnalazione
all’Autorità di vigilanza e l’incameramento della cauzione.
La domanda di annullamento del provvedimento impugnato in principalità,
pertanto, è limitata ai contenuti suindicati; vengono espressamente impugnate,
inoltre, la comunicazione all’Autorità di vigilanza e l’annotazione
dell’esclusione nel casellario informatico, ove effettivamente intervenute.
2) In via preliminare, la difesa comunale eccepisce l’inammissibilità del
ricorso limitatamente all’impugnazione della segnalazione all’Autorità di
vigilanza, poiché tale adempimento costituirebbe mero atto di impulso, privo di
carattere provvedimentale.
Precisa l’eccepiente che la comunicazione de qua andrebbe impugnata, ove del
caso, unitamente agli atti conclusivi del procedimento di irrogazione della
sanzione che ha preso origine dalla comunicazione medesima.
L’eccezione deve essere disattesa, poiché l'attività posta in essere
dall'Autorità in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla
base delle segnalazioni pervenute è, come più volte precisato dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez.
III, 12 agosto 2003, n. 7052), da considerarsi meramente esecutiva, con la
conseguenza che non compete all'Autorità alcuna verifica preliminare circa i
contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di
riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dal dettato normativo
di riferimento.
Ne consegue che il concorrente in una gara d'appalto è titolare di un vero e
proprio interesse sostanziale a non subire i pregiudizi che derivano a suo
carico direttamente dalla segnalazione all'Autorità della sua esclusione, sempre
che abbia assolto l'onere di impugnare, come avvenuto nel caso in esame, il
provvedimento di esclusione da cui si evincano le ragioni a supporto della
relativa adozione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 settembre 2009, n. 9039).
Nonostante talune contrarie pronunce del giudice amministrativo di prime cure (T.A.R
Campania, Napoli, sez. I, 2 luglio 2007, n. 6418; T.A.R Basilicata, 5 dicembre
2002, n. 991 e 11 novembre 2002, n. 767), ritiene il Collegio, pertanto, di
dover confermare l’avviso già espresso da questo Tribunale, con sentenza della
seconda Sezione n. 427 del 17 marzo 2008, relativamente al carattere
autonomamente lesivo (e, quindi, all’immediata impugnabilità) dell’atto in
questione.
3) Con una seconda eccezione preliminare, la difesa comunale evidenzia che le
misure sanzionatorie applicate nella fattispecie erano espressamente previste
dal disciplinare di gara, la cui mancata impugnazione renderebbe inammissibile
il ricorso.
L’eccezione, pur non contrastata dalla controparte, non ha pregio e deve essere
disattesa, poiché il provvedimento impugnato, come reso palese dal suo tenore
letterale, fonda l’adozione delle misure contestate dalla ricorrente, non
sull’applicazione di specifiche disposizioni della lex specialis di gara,
ma direttamente sulle norme legislative che, secondo la stazione appaltante,
impongono l’adozione di tali misure sanzionatorie.
4) Può procedersi, dunque, allo scrutinio del primo motivo di gravame, con cui
l’esponente denuncia la violazione dell’art. 48 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), che disciplina l’ipotesi in cui il
concorrente in una gara d’appalto non comprovi il possesso dei requisiti di
partecipazione richiesti dal bando, sanzionando detto comportamento con la
triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’escussione della cauzione
provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità per l’applicazione delle
sanzioni previste dall’art. 6, comma 11, del Codice.
Sostiene la ricorrente che tali misure sarebbero applicabili unicamente nel caso
di mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara e non sarebbero riferibili, in
conseguenza, alla diversa ipotesi in cui non sia comprovato il possesso dei
requisiti di carattere generale richiesti ai fini della partecipazione (nel caso
in esame, l’esclusione della ricorrente era stata determinata dall’accertata
irregolarità della sua posizione in ordine al versamento dei contributi
assistenziali e previdenziali, quindi atteneva ad un requisito di carattere
generale).
La tesi è contrastata dalla difesa comunale, sulla base di argomentazioni che
fanno leva sugli effetti, asseritamente paradossali, che conseguirebbero
all’accoglimento della tesi della parte ricorrente, su una compiuta
ricostruzione del quadro normativo in materia (con particolare riferimento a
quanto previsto dall’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti) e sul richiamo
di talune pronunce dell’Autorità pertinenti alla fattispecie controversa.
Nonostante il pregevole sforzo argomentativo compiuto dalla difesa
dell’Amministrazione resistente, il Collegio non ritiene di doversi discostare
dall’avviso espresso in sede cautelare ove, in conformità al prevalente
orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr., fra le ultime, T.A.R.
Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 ottobre 2009, n. 698; T.A.R. Toscana, sez. I,
23 settembre 2009, n. 1473; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008 n.
9943; T.A.R. Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326), si è ribadito il
principio sintetizzabile nella formula per cui l’irrogazione della triplice
sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria,
segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità
accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del
d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine
generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione
dalla gara.
L'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è
compiutamente regolata dall'art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal
caso, solo l'esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione
ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del
medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all'esclusione del
concorrente dalla gara, anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e
la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma
di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da
quelle tassativamente previste.
Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della Società ricorrente è stata
disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non
poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a
presupposto della segnalazione all'Autorità e dell'incameramento della cauzione
il solo difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e
tecnico organizzativa richiesti dal bando.
Né può ritenersi, ad avviso del Collegio, che l’incameramento della cauzione
provvisoria possa trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei
contratti il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento
della sottoscrizione del contratto medesimo”.
Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione
della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza
adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto
dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente
riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti
speciali.
Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei
requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente
disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del
Codice dei contratti.
Il primo motivo di gravame, pertanto, è fondato e il suo carattere assorbente
esonera il Collegio dal vaglio delle ulteriori censure di legittimità dedotte
con il ricorso introduttivo.
Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese
del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in
parte qua i provvedimenti impugnati, nei limiti indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 3/12/2009 con
l'intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Primo Referendario
Richard Goso, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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