TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 23 novembre 2009, n. 2898

DIRITTO URBANISTICO - Nozione di ristrutturazione edilizia - Art. 31, c. 1, lett. d) L. n. 457/78 - Art. 3, co. 1, lett. d) d.P.R. n. 380/2001 - Totale demolizione e ricostruzione - Limiti. Nella nozione di ristrutturazione edilizia, ai sensi dell’art. 31 co. 1 lett. d) L. n. 457/78, vanno ricomprese anche le ipotesi di totale demolizione e ricostruzione del fabbricato, a condizione che la ricostruzione porti alla realizzazione di un edificio sostanzialmente identico a quello preesistente, per sagoma, volume, superficie e caratteristiche tipologiche, potendosi giustificare la parziale diversità solo con riferimento ad elementi costitutivi secondari e tali comunque in concreto da non comportare una significativa alterazione strutturale o estetica. Anche ai sensi della nuova normativa di cui al D.P.R. n. 380/01 (art. 3 co. 1 lett. d), rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia gli interventi volti alla trasformazione dell’edificio che portino alla realizzazione di un edificio anche in tutto o in parte diverso dal precedente, attraverso la demolizione e ricostruzione, nel rispetto dei limiti di volumetria e di sagoma, oltre che ovviamente delle caratteristiche strutturali e tipologiche fondamentali e necessarie ad assicurare una continuità con la situazione preesistente. Tutte le volete in cui tali limiti non vengano rispettati, l’intervento non può che ricondursi nell’ambito della previsione di cui alla successiva lettera e) della norma citata (nuova costruzione). Pres. Morea, Est.Pasca - M.F. (avv. Palieri) c. Comune di Gioia del Colle (avv. Matarrese), Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco (Avv. Stato), Azienda Sanitaria Locale Provincia di Bari (avv.ti Di Girolamo e Trotta) e altro (n.c.). TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 23 novembre 2009, n. 2898

DIRITTO URBANISTICO - Destinazione d’uso giuridicamente rilevante - Normativa urbanistica di riferimento - Uso diverso reiterato e protratto nel tempo - Consolidamento di posizioni - Inconfigurabilità. La destinazione d’uso giuridicamente rilevante è unicamente quella prevista dalla normativa urbanistica di riferimento, che costituisce dunque il necessario parametro di valutazione della legittimità dell’attività edilizia. L’uso che in concreto sia stato praticato sull’immobile risulta viceversa una circostanza di mero fatto e giuridicamente irrilevante. L’uso o destinazione di fatto dell’immobile, al di fuori della destinazione d’uso urbanisticamente rilevante secondo la normativa vigente, pertanto, ancorché reiterata e protrattasi nel tempo non determina alcun consolidamento di situazioni. Pres. Morea, Est.Pasca - M.F. (avv. Palieri) c. Comune di Gioia del Colle (avv. Matarrese), Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco (Avv. Stato), Azienda Sanitaria Locale Provincia di Bari (avv.ti Di Girolamo e Trotta) e altro (n.c.). TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 23 novembre 2009, n. 2898
 

N. 02898/2009 REG.SEN.
N. 01715/2005 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1715 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Mastromarino Filomena, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Palieri, con domicilio eletto in Bari, presso lo studio dell’avv. F.Paparella, via Venezia n.14;

contro

Comune di Gioia del Colle, rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Matarrese, con domicilio eletto in Bari, presso lo studio dell’avv. N.Castellaneta, via Crisanzio n.9;
Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;
Azienda Sanitaria Locale Provincia di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Di Girolamo, Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Leonardo Digirolamo in Bari, Lungomare Starita, 6;
Azienda U.S.L. Ba/5;

nei confronti di

Segeco Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola (in sostituzione del precedente difensore avv. Luigi Paccione), con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;
Murgia Sviluppo Spa;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

A) della concessione edilizia n. 50 del 29.05.2003, (prot. n. 11506/1968, pratica edilizia n. 203/2002) rilasciata alla SE.GE.CO. s.r.l. dal Dirigente dell’U.T.C. del Comune di Gioia del Colle, nonché del provvedimento autorizzativo n. 640 del 12.06.2003, rilasciato alla SE.GE.CO. s.r.l. dal competente responsabile della Murgia Sviluppo S.p.A.; nonché di tutti gli atti e provvedimenti ivi richiamati ovvero ad essa comunque connessi, con particolare riferimento agli atti ed ai pareri richiamati negli stessi provvedimenti, nonché ove occorra, degli atti e/o provvedimenti comunali riguardanti la variante (pratica edilizia n. 391/2003) al progetto approvato con la concessione edilizia n. 50 del 29.05.2003;

B) del permesso di costruire n. 24 del 28.02.2005, prot. n. 5642, in variante alla concessione edilizia n. 50 del 29.05.2003, rilasciata alla SE.GE.CO. s.r.l. del Comune di Gioia del Colle, e del provvedimento autorizzativo unico n. 25/05 del 10.03.2005, prot. n. 395, rilasciata alla SE.GE.CO. s.r.l. dal Responsabile della SUAP, Patto Territoriale Sistema Murgiano, della Murgia Sviluppo S.p.A.; nonché di tutti gli atti e/o provvedimenti ad essi presupposti, conseguenti ovvero comunque connessi, compreso gli elaborati progettuali, con particolare riferimento agli atti ed ai pareri richiamati negli stessi provvedimenti;

con motivi aggiunti del 29/9/2008:

C) degli atti e provvedimenti addottati dall’Amministrazione comunale di Gioia del Colle per il conferimento dell’incarico, e degli riguardanti la disciplina del relativo conferimento dell’incarico, e degli atti riguardanti la disciplina del relativo rapporto convenzionale, di collaborazione coordinata e continuata all’ing. Pietro Milella, quale dirigente dell’U.T.C.; nonché dello statuto comunale art. 56 e del regolamento comunale sul personale;

con motivi aggiunti del 9/2/2006:

D) del permesso di costruire n.94 del 18 luglio 2008 (pratica edilizia n.373/2007) rilasciata alla Se.Ge.Co. Srl dal dirigente dell’Ufficio T.C., per l’esecuzione delle opere edili volte alla trasformazione in albergo di un risalente mulino sito in agro di Gioia del Colle, in zona agricola denominata “Ex mulino Pagano”;

E) degli atti e provvedimenti ad esso presupposto, conseguenti ovvero comunque connessi, con particolare riferimento al parere favorevole dei VV.FF. n.2885 del 6 febbraio 2007; il parere favorevole della Provincia di Bari, Servizio Ambiente, di cui alle note 4 e 5 marzo 2008; del parere favorevole reso in data 15.1.2008 dallo stesso dirigente dell’U.T.C., ai sensi dell’art.20 del DPR n.380 del 2001; il nulla osta dello Sportello Unico Attività Produttive del Patto Territoriale Sistema Murgiano di cui alla nota prot.n.229/2008 del 6.3.2008; nonché dell’atto autorittativo unico n.92 del 18.7.2008 (prot.n.823) della stesso SUAP;


Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gioia del Colle;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Segeco Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Provincia di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2009 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori avv. Saverio Profeta, in delega dell'avv.M.Palieri, avv.E.Matarrese e avv.G.Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame, Mastromarino Filomena impugna i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Con concessione edilizia rilasciata alla SE.GE.CO. s.r.l. n. 50 del 29.5.03, il Comune di Gioia del Colle ha autorizzato la società controinteressata alla trasformazione dell’ex Mulino Pagano (fg 60 p.lla 3), ricadente in zona E2 agricola del P.R.G. vigente, in struttura ricettiva (albergo e sale riunioni).

L’intervento edilizio denominato di “recupero, risanamento conservativo e di ristrutturazione interna dell’ex Mulino Pagano” prevede la demolizione di alcuni corpi di fabbrica e lo sfruttamento della relativa volumetria a favore della costruzione di una dependance articolata su tre piani (ciascuno di mq 137,60), nonché la modifica del copro di fabbrica principale.

La ricorrente, premesso il suo interesse ad agire, giustificato dall’essere proprietaria del fabbricato ad uso residenziale e dell’annesso terreno (fg 60, p.lle 300 e 380) posto a confine con l’area interessata dall’intervento edilizio, assume l’illegittimità della predetta concessione, nonché del permesso di costruire in variante n. 24 del 28.2.05.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:

A) in ordine alla concessione edilizia originaria

1) violazione degli artt. 5 e 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, degli artt. 2 e 5 del D.M. n. 1444 del 2.4.68, dell’art. 31 L. n. 457/78, dell’art. 3 D.P.R. 380/01, violazione della L. R. n. 56/80; eccesso di potere per difetto di istruttoria , travisamento dei fatti e sviamento;

2) violazione dell’art. 35 del vigente Regolamento edilizio di Gioia del Colle; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e sviamento; violazione della L. n. 56/80; violazione dell’art. 91 della deliberazione G. R. n. 3819 del 1994 fatta propria dal Comune di Gioia del Colle con provvedimento del 18.1.95;

3) violazione degli artt. 5 e 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, degli artt. 2 e 5 del D.M. n. 1444 del 2.4.68, dell’art. 31 L. n. 457/78, dell’art. 3 D.P.R. 380/01, violazione della L. R. n. 56/80; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento sotto altro e diverso profilo;

4) violazione degli artt. 5 e 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, degli artt. 2 e ss. del D.M. n. 1444 del 2.4.68, dell’art. 31 L. n. 457/78, dell’art. 3 D.P.R. 380/01, violazione della L. R. n. 56/80; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

5) violazione dell’art. 34 del Regolamento edilizio comunale; violazione dell’art. 5 punto 2 del D.M. n. 1444 del 2.4.68, della L. R. n. 56/80; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento; violazione dell’art. 3 D.P.R. 380/01; violazione dell’art. 31 L. n. 457/78; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

6) violazione degli artt. 869 e ss. Cod. Civ.; violazione dell’art. 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;

B) in ordine al permesso di costruire in variante:

7) violazione dell’art. 21 L. n. 1034/71; elusione delle ordinanze T.A.R. Puglia Bari III n. 1045 del 21.10.04 e del Consiglio di Stato Sez. IV n. 993 del 25.2.05 rese fra le parti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

8) violazione dell’art. 31 co. 1 lett. d) L. n. 457/78; violazione dell’art. 3 co. 1 lett. d) D.Lgs. n. 380/01; elusione delle ordinanze T.A.R. Puglia Bari III n. 1045 del 21.10.04 e del Consiglio di Stato Sez. IV n. 993 del 25.2.05 rese fra le parti; violazione dell’art. 5 punti 9 e 13 delle N.T.A. del P.R.G. vigente; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

9) violazione dell’art. 31 co. 1 lett. d) L. n. 457/78; violazione dell’art. 3 co. 1 lett. d) D.Lgs. n. 380/01; elusione delle ordinanze T.A.R. Puglia Bari III n. 1045 del 21.10.04 e del Consiglio di Stato Sez. IV n. 993 del 25.2.05 rese fra le parti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

10) elusione delle ordinanze T.A.R. Puglia Bari III n. 1045 del 21.10.04 e del Consiglio di Stato Sez. IV n. 993 del 25.2.05 rese nei confronti del Comune di Gioia del Colle e della SE.GE.CO. s.r.l.; violazione dell’art. 35 del Regolamento edilizio; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento;

11) violazione degli artt. 18 e 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, violazione del D.M. n. 1444 del 2.4.68; eccesso di potere per difetto di istruttoria , travisamento dei fatti e sviamento;

12) violazione degli artt. 869 e ss. Cod. Civ.; violazione dell’art. 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Con motivi aggiunti depositati in data 9.2.06 la ricorrente ha dedotto le seguenti ulteriori censure, relativamente alla asserita incompetenza del Dirigente dell’U.T.C., ing. Pietro Milella, in servizio presso l’Amministrazione Comunale con contratto di co.co.co., e segnatamente:

13) violazione degli artt. 7 e 19 del D.Lgs. n. 165/01; violazione degli artt. 50, 109 e 110 del D.Lgs. n. 267/00; violazione dell’art. 4 D.P.R. 1092/73; cviol degli artt. 28 e 97 Cost.; violazione dell’art. 409 cp.c.; violazione dell’art. 50 lett. C) bis del D.P.R. 917/86; incompetenza; eccesso di potere per sviamento.

Intanto la società Hotel Svevo s.r.l. ha impugnato la medesima concessione edilizia n. 50/03 e il permesso di costruire n. 24/05 rilasciati dal Comune di Gioia del Colle in favore della SE.GE.CO., con ricorso innanzi al T.A.R. Puglia Sezione di Bari, che – con sentenza n. 4222/05 – ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse della ricorrente società.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, con decisione del n. 1276/07 così come integrata con decreto C.d.S. n. 4394/07, ha accolto il ricorso in appello proposto dall’Hotel Svevo s.r.l., riconoscendone l’interesse, nonché il ricorso originario, con conseguente annullamento della impugnata concessione edilizia n. 50/03 e del permesso di costruire n. 24/05.

A seguito di quanto sopra, la SE.GE.CO. ha chiesto il rilascio di nuovo permesso di costruire, al fine di adeguare l’intervento edilizio alle statuizioni portate dalla predetta pronuncia.

Il Comune di Gioia del Colle ha quindi rilasciato alla SE.GE.CO. il nuovo permesso di costruire n.94 del 18.7.2008, impugnato dalla odierna ricorrente con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 29.9.2008 e 7.10.2008, deducendo i seguenti motivi di censura:

14) violazione degli artt. 3, 10 e 32 del D.P.R. n. 380/01; violazione degli artt. 4, 5, 7, 18 e 20 delle N.T.A. del P.R.G. vigente; violazione dell’art. 24 del Regolamento edilizio; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, ingiustizia manifesta, irrazionalità; elusione della decisione del Consiglio di Stato IV n. 1276 del 2007, pienamente esecutiva; violazione dell’art. 21 septies della L. n. 241/90;

15) eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Gioia del Colle, la SE.GE.CO. – Servizi Gestioni Costruzioni s.r.l., la A.S.L. BA, il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Bari, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza di questo Tribunale n. 866/05 dell’1.12.05 è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, con riferimento al ricorso originario.

Dopo l’acquisizione agli atti della documentazione richiesta con ordinanza istruttoria di questo Tribunale n. 161/2008, con ordinanza di questo Tribunale n. 762/08 dell’18.12.08 è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7.10.08.

All’udienza del 5 novembre 2009 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Rileva anzitutto il Collegio che sono infondate le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di difetto di legittimazione attiva della ricorrente, sollevate dall’Amministrazione Comunale e dalla controinteressata.

Ed invero, alla stregua della prospettazione della ricorrente e della causa petendi, risulta evidente la posizione qualificata e differenziata che fa capo alla Mastromarino, in ragione del suo diritto di proprietà di un immobile (fabbricato e terreno) sito in adiacenza o nelle immediate vicinanze dell’immobile oggetto dell’intervento edilizio in contestazione, ricorrendo peraltro – nel caso di specie – anche un ulteriore qualificato collegamento con l’area interessata dall’intervento per essere la ricorrente residente nell’immobile di sua proprietà.

La fattispecie in esame rientra dunque appieno nell’ambito della legittimazione attiva e dell’interesse di cui all’art. 31 L. n. 1150/42 così come modificato dalla L. n. 765/67, secondo la ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale in materia.

Risulta altrettanto evidente l’interesse fatto valere dalla ricorrente, atteso che – nonostante qualsivoglia interpretazione restrittiva della nozione di interesse nel caso di specie – è innegabile la sussistenza di tale interesse del proprietario viciniore - e per di più residente – in ordine al corretto uso edilizio del territorio circostante, sia con riferimento alla conformità urbanistico-edilizia dell’intervento, sia con riferimento al rispetto delle destinazioni d’uso consentite dalla normativa urbanistica e regolamentare .

Va altresì respinta e disattesa l’ulteriore eccezione di irricevibilità del ricorso, ferma restando anche l’inammissibilità e improcedibilità dell’eccezione medesima.

Ed invero, secondo il noto brocardo “onus probandi incumbit ei qui dicit”, il soggetto che eccepisce la tardività dell’azione è tenuto a fornire rigorosa prova della piena conoscenza dei provvedimenti impugnati, prova che nel caso di specie non è stata affatto fornita, tenuto conto peraltro che nella specifica materia in esame la piena conoscenza ai fini dell’individuazione del dies a quo per il decorso del termine decadenziale deve essere posta in relazione agli specifici contenuti che si assumano lesivi dell’interesse.

Non è pertanto sufficiente la prova astratta della legale conoscenza, quando ad esempio la lesione dell’interesse venga fatta discendere non già dalla attività edificatoria in sé considerata, bensì da situazioni di fatto emergente solo nel corso dei lavori ovvero legate alla destinazione d’uso, ovvero a successive varianti in corso d’opera.

Ciò premesso in via generale, ribadisce il Collegio che nella specie non risulta provata l’eccepita tardività, che il ricorso risulta tempestivamente proposto e che l’eccezione in esame risulta comunque inammissibile e improcedibile in ragione della parziale improcedibilità dell’azione proposta relativamente all’impugnazione della concessione edilizia n. 50/03 e del permesso di costruire n. 24/05, secondo quanto di seguito meglio precisato.

Passando dunque all’esame del merito del ricorso e dei motivi aggiunti, rileva appunto il Collegio che – in disparte la fondatezza nel merito ed ogni altra considerazione – il ricorso originario e i motivi aggiunti del 2006, volti entrambi a censurare la legittimità della predetta concessione edilizia n. 50/03 e del permesso di costruire n. 24/05, risultano improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.

Ed invero, i predetti provvedimenti risultano già definitivamente annullati per effetto della decisione del Consiglio di Stato Sez. IV n. 1276/07, passata in giudicato, avendo financo superato il vaglio della Corte di Cassazione in relazione al ricorso proposto dalla SE.GE.CO. per motivi di giurisdizione.

E’ evidente che l’annullamento dei predetti titoli autorizzativi che supportavano l’intervento edilizio e la costruzione realizzata spiega effetto erga omnes, trattandosi di annullamento totale e non circoscritto a particolari e specifici profili di interesse del ricorrente, con efficacia dunque pan-processuale.

Conseguentemente non residua ad oggi alcun ulteriore interesse in capo alla ricorrente in ordine all’annullamento dei predetti atti, in quanto già definitivamente annullati.

Del resto la predetta improcedibilità non si riconnette soltanto alla suindicata vicenda processuale culminata con la decisione C.d.S. Sez. IV n. 1276/07, bensì anche e soprattutto all’ulteriore seguito della vicenda amministrativa.

Ed invero, proprio a seguito dell’annullamento giurisdizionale dei predetti titoli edilizi, la stessa SE.GE.CO. ha avuto cura di richiedere il rilascio di un nuovo titolo proprio al fine di recuperare supporto di legittimità dell’attività edificatoria nel frattempo spiegata sulla base di titoli ormai inesistenti, ottenendo dal Comune di Gioia del Colle il rilascio del permesso di costruire n. 94 del 18.7.2008, impugnato dalla ricorrente con ulteriori motivi aggiunti depositata in data 29.9.2008 – 7.10.2008.

Rileva il Collegio che tale permesso di costruire è stato già impugnato innanzi al T.A.R. Puglia Bari con ricorso n. 1201/08 proposto dalla società Hotel Svevo s.r.l. e che è stato annullato, in accoglimento del predetto ricorso, con sentenza T.A.R. Puglia Bari Sez. III n. 490/09.

Ciò premesso, deve osservarsi che la circostanza di cui sopra e l’intervenuto annullamento giurisdizionale del provvedimento, ancorchè con effetto erga omnes, non è in tal caso idoneo a supportare una declaratoria di improcedibilità dell’azione spiegata dalla Mastromarino con i motivi aggiunti del 2008, atteso che la citata sentenza n. 1201/08 risulta gravata di appello e, quindi ancora sub judice, considerata la eventualità che il relativo giudizio pendente tra le altre parti potrebbe trovare definizione per motivi di mero rito oppure essere oggetto di transazione o di rinuncia tra le parti.

Permane dunque l’interesse della ricorrente alla decisione sui motivi aggiunti del 2008, con cui impugna il permesso di costruire n. 94/08, nonché i provvedimenti connessi, ivi compreso l’atto autorizzativo unico n. 92 del 18.7.2008 del Patto Territoriale Murgia.

Premessa la già evidenziata sussistenza in capo alla ricorrente della legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere, rileva il Collegio che il ricorso per motivi aggiunti in questione è fondato e meritevole di accoglimento.

La ricorrente, col primo articolato motivo di censura, assume che il nuovo permesso di costruire integra anzitutto violazione del giudicato sulla decisione C.d.S. Sez. IV n. 1276/07.

Con tale decisione il Consiglio di stato ha annullato le precedenti autorizzazioni edilizie rilasciate in favore della SE.GE.CO. perché le stesse, non rispettando la tipologia, le caratteristiche plano volumetriche, di sagoma e di continuità di destinazione dell’edificio, non potevano rientrare nell’ambito della nozione di ristrutturazione edilizia.

Nella nozione di ristrutturazione edilizia, ai sensi dell’art. 31 co. 1 lett. d) L. n. 457/78, vanno ricomprese anche le ipotesi di totale demolizione e ricostruzione del fabbricato, a condizione che la ricostruzione porti alla realizzazione di un edificio sostanzialmente identico a quello preesistente, per sagoma, volume, superficie e caratteristiche tipologiche, potendosi giustificare la parziale diversità solo con riferimento ad elementi costitutivi secondari e tali comunque in concreto da non comportare una significativa alterazione strutturale o estetica.

Anche ai sensi della nuova normativa di cui al D.P.R. n. 380/01 (art. 3 co. 1 lett. d), rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia gli interventi volti alla trasformazione dell’edificio che portino alla realizzazione di un edificio anche in tutto o in parte diverso dal precedente, attraverso la demolizione e ricostruzione, nel rispetto dei limiti di volumetria e di sagoma, oltre che ovviamente delle caratteristiche strutturali e tipologiche fondamentali e necessarie ad assicurare una continuità con la situazione preesistente.

Tutte le volete in cui tali limiti non vengano rispettati, l’intervento non può che ricondursi nell’ambito della previsione di cui alla successiva lettera e) della norma citata.

Conseguentemente, come puntualmente ricordato nella citata decisione C.d.S., “… le attività edilizie consistenti nella demolizione e ricostruzione che non avvengano nel rispetto della stessa volumetria e sagoma del manufatto preesistente, sono da qualificare come nuove costruzioni, assoggettate al permesso di costruire”, laddove – in alternativa – l’intervento di ristrutturazione edilizia può in taluni casi essere supportato anche solo da d.i.a..

Rileva il Collegio che la questione non è meramente terminologica, bensì sostanziale.

Ed invero, nel caso in esame, l’intervento edilizio, pur essendo stato autorizzato con concessione edilizia e successivo permesso di costruire in variante, è stato riguardato – ai fini della normativa urbanistica di riferimento – come mera ristrutturazione edilizia, pur in assenza dei presupposti necessariamente richiesti, invece che come nuova costruzione con conseguente necessità di applicazione della normativa urbanistico-edilizia vigente al momento di rilascio del titolo.

Dalla documentazione in atti si evince chiaramente che l’edificio realizzato va senz’altro qualificato come costruzione e non già come intervento volto alla conservazione del manufatto esistente, atteso che le modifiche apportate risultano incompatibili con lo status quo ante, anzitutto con riferimento alle caratteristiche oggettive del fabbricato (sagoma e volumi).

In particolare, con riferimento alla trasformazione della tettoia aperta prospiciente la strada provinciale per Santeramo e delimitata da un basso muretto, l’intervento autorizzato viceversa prevede un innalzamento della tettoia fino al preesistente porticato al fine di realizzare un collegamento con il livello di copertura della dependance con il terrazzo porticato, con evidente modifica della sagoma.

Inoltre, “nella zona retrostante e in aderenza al corpo di fabbrica principale ed in prossimità sia del corpo di fabbrica riportante la scritta MOTORI che della canna fumaria, è ben visibile la realizzazione ex novo di una struttura in cemento armato che sembra essere un vano scale e ascensori” (perizia giurata del 25.10.2005 a firma del geom. Giovanni Mansueto).

Rileva in proposito il Collegio che siffatta struttura, anche solo ad un sommario esame della documentazione fotografica, appare ben più consistente rispetto alla semplice allocazione di scala ed ascensore, atteso che tale costruzione in cemento armato per caratteristiche strutturali e per ingombro di sagoma esula completamente dai limiti consentiti, impedendo peraltro la vista di parte dell’edificio originario, con il quale costituisce sostanzialmente corpo unico, con evidente modifica di sagoma.

Né può condividersi l’argomentare della controinteressata, secondo la perizia di parte dalla stessa prodotta il 17.12.08 e a firma dell’arch. Federico Oliva, secondo cui l’incremento di altezza sul prospetto principale dell’edificio sarebbe stato determinato da esigenze strettamente impiantistiche e tecnologiche, essendosi - a suo dire - modificata l’altezza solo “nella zona di compluvio verso cui convergono i tetti a falde”, atteso che anche tale modifica si traduce in una evidente alterazione della sagoma e della facciata dell’edificio.

L’intervento edilizio illegittimamente in tal modo autorizzato, esulando completamente dall’ambito della nozione di ristrutturazione edilizia, ha comportato una evidente alterazione dello status quo ante, una soluzione di continuità ed una evidente antinomia con lo strumento urbanistico vigente, anche con riferimento alla destinazione d’uso dell’immobile.

Da quanto sopra evidenziato emerge pertanto trattarsi di nuova costruzione, con conseguente altrettanto evidente violazione della normativa urbanistica vigente.

Non è in proposito condivisibile la tesi difensiva della SE.GE.CO., la quale assume che <<il manufatto preesistente, denominato “mulino a cilindri e pastificio a vapore” aveva sicuramente una destinazione … non agricola, in quanto nello stesso veniva effettuata non solo la macinazione del grano (prima lavorazione del prodotto agricolo) ma anche la produzione di pasta che richiedeva già all’epoca processi tecnologici ed impianti alquanto complessi e costosi, difficilmente qualificabili, per caratteristiche e finalità, con l’esercizio normale dell’attività agricola>>.

Secondo tale tesi “la caratterizzazione principale dell’attività consisteva dunque in una lavorazione di prodotti, anche di terzi, mediante una complessa tecnologia che di per sé non è espressione di tipica attività agricola”; e ciò – sempre a dire della controinteressata (perizia di parte) – a far data dal sorgere dell’edificio, risalente agli inizi del ‘900.

L’edificio in questione dovrebbe quindi ritenersi da sempre destinato non già a fini agricoli, bensì produttivi.

La tesi sopra sintetizzata non è condivisibile, in quanto la stessa si fonda su presupposti, prima che indimostrati, soprattutto erronei in diritto e del tutto irrilevanti ai fini della corretta definizione della fattispecie.

Ed invero, occorre anzitutto considerare che le esigenze di pianificazione del territorio attraverso una strumentazione urbanistica è sorta soltanto con l’entrata in vigore della L. n. 1150 del 1942 e che solo a partire da questo m,omento si è sviluppata la materia dell’urbanistica, attraverso una successiva complessa evoluzione che ha finito con l’investire profili di interdisciplinarietà anche con la materia dell’ambiente.

La stessa nozione di destinazione d’uso solo in un secondo tempo ha trovato ingresso e attuazione nel sistema urbanistico, atteso che una nozione allargata della materia dell’urbanistica, intesa quale scienza e disciplina del governo del territorio complessivamente considerato, ha portato a considerare non irrilevante la destinazione dell’immobile ai fini urbanistici, con conseguente espressione di scelte e valutazioni localizzative dell’attività ovvero attraverso il sistema delle destinazioni d’uso compatibili.

Ciò premesso, al di là della irrilevanza delle destinazioni d’uso dell’immobile nell’arco di tempo antecedente l’entrata in vigore dello strumento urbanistico attualmente vigente nel Comune di Gioia del Colle, occorre evidenziare che la tesi della SE.GE.CO. si fonda sull’equivoco di ritenere la medesima cosa la destinazione d’uso così come definita dalla strumentazione urbanistica vigente, che è poi quella che sola rileva ai fini giuridici, con la destinazione d’uso di fatto posta in essere.

La destinazione d’uso giuridicamente rilevante è infatti unicamente quella prevista dalla normativa urbanistica di riferimento, che costituisce dunque il necessario parametro di valutazione della legittimità dell’attività edilizia.

L’uso che in concreto sia stato praticato sull’immobile risulta viceversa una circostanza di mero fatto e giuridicamente irrilevante.

L’uso o destinazione di fatto dell’immobile, al di fuori della destinazione d’uso urbanisticamente rilevante secondo la normativa vigente, ancorchè reiterata e protrattasi nel tempo non determina alcun consolidamento di situazioni e non è idonea a modificare i termini della questione.

Ulteriore equivoco in cui incorre la controinteressata è quello di ritenere, appunto, che in virtù di tale asserita e ipotetica destinazione di fatto “… l’area in questione aveva già da tempo acquisito una vocazione edilizia a fini produttivi di beni e servizi, donde nessun contrasto può configurarsi tra la destinazione urbanistica dell’area (non più agricola) e la destinazione funzionale e strutturale dell’edificio da mulino ad albergo”.

Secondo tale ardita tesi, dunque, l’uso di fatto – anche in antinomia della disciplina urbanistica vigente – determinerebbe addirittura un mutamento giuridicamente rilevante della destinazione dell’area, con conseguente esautorazione del potere di pianificazione riservato invece in via esclusiva agli enti preposti.

Altro equivoco, ove ne fosse consentito l’esame ulteriore e stante l’assorbenza dei rilievi che precedono, è quello di identificare tout court l’attività turistico-ricettiva o alberghiera come attività a fini produttivi di beni o di servizi.

Tale espressione, se certamente idonea a definire l’attività alberghiera da un punto di vista strettamente civilistico-commerciale in quanto attività di impresa, mal si attaglia con la specificità della materia urbanistico edilizia, nella quale la destinazione ad attività turistico ricettiva trova di regola una sua specifica connotazione e disciplina del tutto autonoma e differente – anche e soprattutto con riferimento alle scelte localizzative – rispetto a quelle invece riservate agli opifici e alla destinazione artigianale e industriale o commerciale, stanti le ben diverse esigenze correlate e la differente incidenza sul carico urbanistico e sui servizi e le infrastrutture correlati.

Qualora volesse operarsi, in assenza di specifiche e puntuali scelte localizzative del P.R.G., una assimilazione per analogia, le strutture turistico ricettive presentano caratteristiche obiettivamente molto più prossime a quelle proprie della destinazione residenziale che non a quelle proprie degli opifici e delle strutture artigianali- industriali in genere.

Senza dire che – sempre quand’anche fosse stato dimostrato un pregresso uso di fatto dell’immobile così come prospettato dalla perizia SE.GE.CO. – l’attività di produzione di pasta, anche per conto terzi, non costituirebbe comunque circostanza tale da determinare una soluzione di continuità e di riferimento con la attività agricola di produzione di grano e di successiva molitura.

Ed invero, se è vero in via generale che la destinazione agricola risulta in qualche modo di carattere residuale e, quindi, pertanto astrattamente compatibile con svariate destinazioni d’uso, è altrettanto vero che in concreto occorre fare riferimento alla pianificazione urbanistica vigente e che la destinazione d’uso giuridicamente rilevante è esclusivamente quella positivamente determinata dalle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G., fatto salvo il potere di deroga da parte del Comune ed a seguito dello speciale procedimento in variante.

Per quanto sopra i precedenti giurisprudenziali citati dalla controinteressata risultano non pertinenti.

Ed invero, secondo il P.R.G. del Comune di Gioia del Colle approvato con D.P.G.R. n. 537 del 27.2.74 e successiva Variante Generale approvata con delibera G.R. n. 1263 del 15.2.82, l’area interessata dall’intervento risulta tipizzata come “zona agricola E/2” e puntualmente disciplinata dall’art. 20 delle N.T.A. .

Si prevede dunque, premessa la destinazione prevalente all’esercizio delle attività boschive ed agricole e di quelle connesse, la possibilità di realizzazione – per i nuovi interventi (quale deve ritenersi quello in esame così come richiesto) – unicamente abitazioni e fabbricati rurali, ivi comprese stalle, porcili, ricoveri, serbatoi idrici e simili, nonché costruzioni adibite alla lavorazione dei prodotti dell’attività agricola e all’esercizio delle relative macchine, disciplinandosi altresì i limiti di superficie, di altezza, cubatura ed altro.

Viceversa, per gli immobili preesistenti (e realizzati legittimamente o anche successivamente condonati), risultano consentiti unicamente gli interventi finalizzati al mantenimento e alla conservazione dell’edificio, in particolare: manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo e ristrutturazione edilizia così come definita dalla normativa vigente.

L’intervento autorizzato esula pertanto dai su evidenziati canoni, con conseguente inapplicabilità della normativa per gli edifici preesistenti; e, trattandosi di entità nuova e diversa, risulta incompatibile con la disciplina urbanistica vigente.

Il ricorso va dunque per tale parte accolto, con conseguente annullamento del permesso di costruire n. 94 del 18.7.2008 (pratica edilizia n. 373/07) e degli atti connessi e presupposti, ivi compreso il provvedimento S.U.A.P. del Patto Territoriale Sistema Murgiano n. 92 del 18.7.2008.

In tal senso deve dunque provvedersi.

Ricorrono tuttavia giustificati motivi che inducono il Collegio a dichiarare interamente compensate tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari – II^ Sez., accoglie il ricorso n. 1715/05, proposto da Mastromarino Filomena e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di cui epigrafe.

Spese compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere, Estensore

Francesca Petrucciani, Referendario

L'ESTENSORE                                               IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO
 

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