TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 30 dicembre 2009, n.3363

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Provvedimento di assenso paesaggistico - Art. 3, L. n. 241/90 - Risultanze istruttorie - Rapporti con la motivazione. Ai sensi dell’art 3 della legge 7 agosto 1990 n.241, le risultanze dell’istruttoria costituiscono non soltanto la indispensabile piattaforma fattuale e argomentativa da porre a base di un provvedimento amministrativo ma di esse la motivazione deve recare inevitabilmente traccia. Il provvedimento amministrativo può, pertanto, considerarsi adeguatamente motivato solo quando il destinatario e coloro i quali possono risentire effetti pregiudizievoli dalla sua adozione siano posti in grado di conoscere analiticamente sulla base di quali risultanze istruttorie la P.a. ha compiuto la scelta discrezionale che viene in rilievo di volta in volta (Fattispecie relativa al giudizio di compatibilità paesaggistica formulato in riferimento ad una stazione radio base attraverso l’illegittimo ricorso ad un’insufficiente formula stereotipata). Pres. Ravalli, Est. Dibello - E. sas (avv. Sticchi Damiani) c. Comune di Fasano e altro (Avv. Stato). TAR PUGLIA, Lecce, Sez.I - 30 dicembre 2009, n.3363

 

N. 03363/2009 REG.SEN.
N. 01108/2008 REG.RIC

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2008, proposto da:
Egnathia Iniziative Turistiche Eit Sas di Antonio De Luca, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;
contro
Comune di Fasano; Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, Soprin.Beni Arch.E Paesaggio,Patrimonio Storico e Demoantr., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;
nei confronti di
Wind Telecomunicazoni Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7; Alcatel Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Noemi Carnevale, Valter Cassola, con domicilio eletto presso Noemi Carnevale in Lecce, via Oberdan 107;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- dell’autorizzazione n.6/08 del 23.5.2008 rilasciata dal Direttore territorio e ambiente del comune di Fasano alla “ Wind telecomunicazioni “ s.p.a. per il tramite della “Alcatel -Lucent Italia “ s.p.a “ in sanatoria e a tempo scadenza dicembre 2012 “ relativamente ad una stazione radio base per telefonia cellulare realizzata in c. da “Coccaro “;
- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguenziale e, in particolare, ove occorra:
- del provvedimento prot. n.274/A del 26.1.2005 con il quale il Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico della Provincia di Lecce ha autorizzato, in via surrogatoria ed ai soli fini ambientali, la realizzazione in c.da “Coccaro” della citata stazione radio base per telefonia cellulare;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soprin.Beni Arch.E Paesaggio,Patrimonio Storico e Demoantr.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Wind Telecomunicazoni Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alcatel Italia Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 03/12/2008 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv.ti Ernesto Sticchi Damiani , Angelo Vantaggiato in sostituzione dell’avv. Giuseppe Sartorio e Noemi Carnevale anche in sostituzione di Valter Cassola, e l’avv. dello Stato Salvatore Colangelo ;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente , a seguito di convenzione edilizia stipulata con il Comune di Fasano in data 9.10.2003, è stata autorizzata a realizzare una struttura ricettiva turistica in c.da Fasciola, a servizio del già esistente campo da golf.

Il relativo progetto è stato elaborato in aderenza alle peculiari caratteristiche dell’area in questione , sicchè i corpi di fabbrica e le relative sistemazioni esterne sono stati conformati alle tipologie edilizie dei luoghi, il cui particolare assetto, sia sotto il profilo paesaggistico che sotto quello archeologico , rappresenta la principale attrattiva ambientale per gli ospiti del complesso turistico .

Con D.M. del 23.1.1976 l’area interessata dal predetto intervento ( facente parte di un ampio comprensorio riconosciuto di notevole interesse pubblico in quanto costituito “ per il primo tratto dalla zona archeologica di Egnathia, nonché “ per le caratteristiche di grande attrattiva fino alla località di Savelletri” e” per la spalliera di verde formata da alberi secolari di ulivo”) è stata anch’essa dichiarata zona di notevole interesse pubblico con conseguente inclusione nell’elenco dei beni sottoposti a tutela paesaggistica, compilato ex lege 29.6.1939, n.1497.

La ricorrente rappresenta che , con atto n.81 del 6.4.2005, la Direzione territorio e ambiente del Comune di Fasano ha autorizzato la “Alcatel Italia “ s.p.a., delegata della “ Wind Telecomunicazioni “ s.p.a., alla installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare ricadente ( in c.da Coccaro) in prossimità dell’area archeologica di Egnathia ( in particolare , nell’area annessa della medesima zona, così come definita dall’art 3.15, comma 3.15.3, lett.B, del P.U.T.T./p. della Regione Puglia) ed a pochi metri dall’area oggetto dell’intervento turistico-ricettivo progettato dalla “ Egnathia Iniziative Turistiche E.I.T. s.a.s. di Antonio De Luca”.

L’atto autorizzativo in questione è stato annullato d’ufficio con provvedimento prot. n.42570 del 5.12.2005 del quale il Tar Lecce prima e il C.d.S poi hanno riconosciuto la piena legittimità ( in specie, con sentenze 4005/06 resa dal Tar Lecce su ricorso 939/05 e n.3794/07, resa dal C.di.S sul ricorso in appello n.8669/06).

Da ultimo, con autorizzazione 6/08 del 23.5.2008 il Direttore territorio e ambiente del Comune di Fasano ha assentito la citata stazione radio base per telefonia cellulare “ in sanatoria e a tempo scadenza dicembre 2012 “ alla Wind Telecomunicazioni s.p.a., per il tramite della Alcatel- Lucent Italia s.p.a..

L’autorizzazione sopra ricordata ha il suo presupposto nel provvedimento prot. n.274/A del 26.1.2005 con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico, ed etnoantropologico della Provincia di Lecce, sulla base del rilievo secondo il quale ” l’istruttoria condotta…ha rilevato che il progetto in argomento- qualora concretato- non comporterebbe pregiudizio ai valori paesaggistici della zona” aveva autorizzato la Alcatel Italia s.p.a, delegata dalla Wind Telecomunicazioni s.p.a., in via surrogatoria ed ai soli fini ambientali , all’installazione ( avvenuta giusta menzionato atto n.81 del 6.4.2005) della citata stazione radio base per telefonia cellulare.

La società ricorrente impugna i provvedimenti citati alla luce delle seguenti censure :
I - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art 3 della legge 7.8.1990 n.241 . Carenza motivazionale. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto , nonché illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Illegittimità derivata.;
II- Violazione , falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art 3.15 del P.U.T.T./P della Regione Puglia. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, nonché contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa .Carenza istruttoria. Illegittimità derivata .

Il Comune di Fasano non si è costituito in giudizio.

Si sono invece costituiti in giudizio : il Ministero per i Beni e le attività Culturali, la Soprintendenza della Provincia di Lecce, la società Wind Telecomunicazioni s.p.a., nonché la società Alcatel - Lucent Italia, spa che hanno insistito per una declaratoria di inammissibilità o di rigetto del ricorso sulla base di articolate argomentazioni difensive .

La causa è stata trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 3 dicembre 2008.

DIRITTO

Con il primo gruppo di censure, la società ricorrente ritiene che l’atto di assenso emanato il 26 gennaio 2005, con il quale la Soprintendenza della Provincia di Lecce ( così indicata ,d’ora in poi, per comodità di esposizione ) ha autorizzato, ai soli fini paesaggistici, i lavori di costruzione di una stazione radio base per telefonia cellulare, su richiesta della ditta Alcatel Italia s.p.a., presupposto della successiva autorizzazione del 23 maggio 2008, fatta oggetto di odierno gravame, non sia sorretto da adeguata motivazione.

L’inadeguata motivazione concretizza un profilo di illegittimità del provvedimento, ai sensi dell’art 3 della legge 7 agosto 1990. n .241.

Il provvedimento di assenso paesaggistico in argomento che ha ritenuto compatibile la realizzazione di una stazione radio base per telefonia cellulare con i valori paesaggistici del sito si fonda, infatti, sul compimento di una attività istruttoria da parte della autorità soprintendentizia , il cui contenuto non viene in alcun modo illustrato.

Una carenza del genere impedisce al destinatario del provvedimento di conoscere appieno l’iter logico-giuridico percorso dalla p.a. e compromette la coerenza del provvedimento finale alle risultanze della attività istruttoria compiuta dal responsabile del procedimento, in palese contrasto finanche con quanto previsto dall’art 6 della legge 7 agosto 1990 n.241 sul procedimento amministrativo.

Quest’ultima norma rafforza il doveroso legame tra la determinazione finale assunta dalla P.a. competente a provvedere e la mappatura dei fatti rilevanti emersa in sede di attività istruttoria , dai quali, significativamente, non è possibile discostarsi, se non fornendo doverosa motivazione.

Né può mancarsi di rilevare che il sottolineato deficit motivazionale si ripercuote sulla effettività della tutela giurisdizionale e, in un certo senso, sulla stessa qualità del sindacato esercitabile sul provvedimento, del quale non possono cogliersi appieno gli aspetti patologici.

Ciò è tanto più vero se si rammenta che l’opera assentita- che consta, tra l’altro, di un palo metallico di altezza pari a mt 18,- appare avulsa dalle caratteristiche ambientali di un sito ritenuto di tale pregio da essere assoggettato a regime di specifica tutela vincolistica ai sensi della legge 1497/39.

In questa direzione argomentativa milita il richiamo al puntuale esercizio della potestà soprintendentizia di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica rilasciata in primo grado.

Detta potestà non può essere affidata a formule stereotipate, ma proprio questa circostanza suggerisce il ricorso ad una analitica descrizione dei profili di compatibilità paesaggistica di un’opera ,anche quando l’autorità amministrativa in discorso è chiamata a consentirne la realizzazione in via surrogatoria.

Le censure ora passate in rassegna costituiscono vizio proprio del provvedimento di assenso paesaggistico e costituiscono profilo di illegittimità derivata della autorizzazione rilasciata dal Comune il 23 maggio 2008, oggetto di impugnativa odierna.

Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente lamenta la violazione della normativa del Piano Urbanistico Territoriale Tematico per il Paesaggio della Regione Puglia.

In dettaglio, il provvedimento del Soprintendente ha trascurato di considerare che la stazione radio base viene localizzata in un’area che, ai sensi dell’art 3.15 del Putt/p risulta classificata come “area annessa” alla zona archeologica di Egnathia.

Si tratta di area per la quale il Putt/p prescrive specifici indirizzi di tutela finalizzati a scongiurare il rischio di compromissione del rapporto paesaggistico ambientale esistente tra le presenze archeologiche e il loro intorno , il che si risolve in un tassativo divieto di autorizzazione alla realizzazione di interventi capaci di alterare il rapporto in questione.

E’ di tutta evidenza che una stazione radio base come quella assentita - collocata in prossimità di alberi di ulivo secolari- produce esattamente le conseguenze che la normativa di tutela si ripromette di evitare.

Il provvedimento del soprintendente è affetto da palese difetto di istruttoria.

A tanto deve pure aggiungersi che la stessa soprintendenza ha , con un provvedimento datato 8 giugno 2004, opposto un diniego alla installazione di un impianto di telefonia mobile avente caratteristiche analoghe a quello di cui si discute, da realizzare nella stessa area destinata ad ospitare la stazione radio base oggetto della presente controversia.

L’illegittimità del provvedimento di assenso paesaggistico si propaga, anche in questo caso, al provvedimento del 23 maggio 2008.

A questo ordine di argomentazioni si oppone , in primo luogo, la tesi della soprintendenza che , con nota indirizzata alla Avvocatura erariale in data 1 ottobre 2008, contesta la illegittimità del provvedimento del 26 gennaio 2005 il quale, contrariamente a quanto si è ritenuto da parte ricorrente, è frutto di “ attenta istruttoria della pratica …”

La tesi della società ricorrente è poi contrastata dalla articolata difesa delle società Wind e Alcatel le quali entrambe fanno leva, essenzialmente, sulla tardività del ricorso.

L’impugnativa propone , invero, esclusivamente censure di illegittimità derivata del provvedimento comunale di autorizzazione in sanatoria che , appuntandosi su di un provvedimento già ampiamente noto, in quanto fatto oggetto di precedenti ricorsi e statuizioni giurisdizionali, ha conseguito finanche il carattere della inoppugnabilità e non può più essere rimesso in discussione , a pena di violare il fondamentale principio del ne bis in idem.

Nel merito il ricorso appare infondato , secondo la tesi delle società controinteressate, perché la compatibilità paesaggistica della stazione radio base è stata valutata adeguatamente sia con riferimento alla altezza dell’impianto( di soli 18 mt) , sia con riguardo alla insussistenza di un qualche aspetto di impatto negativo sul pregio archeologico dell’area.

La tesi della società ricorrente merita condivisione.

Si deve sottolineare che oggetto della presente impugnativa è , in primo luogo, l’atto con il quale, in data 23 maggio 2008, è stata rilasciata autorizzazione in sanatoria a tempo, in favore della società Wind Telecomunicazioni s.p.a, relativamente alla realizzazione di una stazione radio base per telefonia cellulare in contrada Coccaro di Fasano.

Detto provvedimento si configura quale momento terminativo di un autonomo procedimento amministrativo avviato al fine di conseguire il perfezionamento di un valido ed efficace titolo edilizio e fonda senz’altro l’interesse attuale a ricorrere della società , che ha assunto la presente iniziativa giurisdizionale quand’anche, come nella specie è accaduto, le censure sviluppate dalla difesa si incentrino in via esclusiva su di un atto presupposto e il ricorso stesso sia articolato facendo leva essenzialmente sulla categoria della illegittimità derivata del provvedimento.

In altri termini, ai fini della ricevibilità e della stessa ammissibilità di un ricorso non appare necessario che il provvedimento legato ad un precedente atto amministrativo da nesso di presupposizione sia impugnato per vizi propri essendo sufficiente, per assicurare effettività alla tutela giurisdizionale e , più in dettaglio, la giustiziabilità dell’atto amministrativo ex art 113 Cost , che il ricorrente prospetti vizi derivati del provvedimento medesimo, ponendo in risalto che l’invalidità dell’atto presupposto produce effetti semplicemente vizianti e non già caducanti dell’atto che si assume come consequenziale.
Circa il merito del ricorso si osserva quanto segue.

Il provvedimento di assenso paesaggistico rilasciato dalla soprintendenza in data 26 gennaio 2005 è stato assunto effettivamente in violazione dell’art 3 della legge 7 agosto 1990 n.241.

Questa norma sancisce il noto principio dell’obbligo di motivazione del provvedimento .

Il principio in argomento estende la sua portata applicativa a tutti i provvedimenti amministrativi, tranne i casi tassativamente previsti dal legislatore.

La disposizione in commento struttura la motivazione quale risultante dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione della amministrazione ma si affretta a stabilire, altresì, che deve sussistere un legame tra la motivazione e le risultanze dell’istruttoria.

Il legislatore postula , in altri termini, la necessità che il provvedimento sia coerente rispetto a quella attività di acquisizione o, per così dire, di “ mappatura” degli interessi che si contendono il campo nella vicenda amministrativa che va sotto il nome di attività o fase istruttoria.

Il principio di coerenza intrinseca del provvedimento amministrativo implica la necessità di assicurare un legame inscindibile tra la determinazione finale e l’attività istruttoria, ossia quel fondamentale segmento del procedimento che permette di acquisire ogni dato rilevante per poter effettuare una scelta discrezionale immune da vizi logici e giuridici.

Non solo.
La difesa ha correttamente evidenziato che l’ indispensabile legame tra decisione della amministrazione e risultanze dell’istruttoria è rafforzato alla luce della disposizione di cui all’art 6 della legge generale sul procedimento amministrativo .

Ed invero, secondo questa ultima previsione normativa , l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Ciò significa che le risultanze dell’istruttoria costituiscono non soltanto la indispensabile piattaforma fattuale e argomentativa da porre a base di un provvedimento amministrativo ma che di esse la motivazione deve recare inevitabilmente traccia.

Il provvedimento amministrativo può, pertanto, considerarsi adeguatamente motivato solo quando il destinatario e coloro i quali possono risentire effetti pregiudizievoli dalla sua adozione siano posti in grado di conoscere analiticamente sulla base di quali risultanze istruttorie la P.a. ha compiuto la scelta discrezionale che viene in rilievo di volta in volta.

Questo ordine di argomentazioni è stato disatteso nella fattispecie concreta.

Occorre infatti sottolineare che il provvedimento di assenso paesaggistico di cui si discute fa riferimento esplicito ad una attività istruttoria condotta dalla Soprintendenza , culminata nella valutazione secondo la quale “ il progetto in argomento - qualora concretato-non comporterebbe pregiudizio ai valori paesaggistici della zona”.

L’atto di assenso in argomento tuttavia si risolve, sotto tale profilo, nel ricorso ad una formula stereotipata e del tutto insufficiente ad illustrare quale tipologia di accertamento sia stata in concreto condotta dalla autorità soprintendentizia per poter formulare un così rilevante giudizio di compatibilità della stazione radio base progettata dalla Wind Telecomunicazioni con i valori paesaggistici del sito.

Si tratta, con tutta evidenza, di una grave patologia del provvedimento tenuto conto del tipo di opera da autorizzare , e cioè della localizzazione di una torre metallica di non trascurabile altezza in un contesto ambientale e paesaggistico che appare , alla luce delle pur non cristalline foto prodotte dalla difesa della società ricorrente , tollerare con difficoltà l’inserimento di un elemento alieno.

Né può darsi rilevanza alla integrazione postuma della motivazione che la soprintendenza ha provato a compiere nel tentativo di rimediare ad una insanabile illegittimità provvedimentale.

Ciò che conta è che la società ricorrente, titolare di un interesse certamente qualificato e meritevole di tutela in sede giurisdizionale , non sia stata messa in condizione di apprezzare le ragioni che hanno indotto l’autorità preposta alla tutela del vincolo a pronunciarsi, sebbene ai soli fini ambientali, in senso favorevole alla iniziativa progettuale delle controinteressate.

La patologia del provvedimento di assenso paesaggistico si è propagata alla autorizzazione in sanatoria emanata dalla autorità comunale il 23 maggio 2008.

Emerge, sotto tale aspetto, il nesso di presupposizione che lega i due provvedimenti una volta rammentata la necessità che il titolo edilizio abbia quale suo presupposto un atto di assenso paesaggistico capace di dirimere, in via preliminare, le questioni concernenti la criticità dell’opera sul versante della tutela dei valori del paesaggio presenti nella zona.

Anche il secondo gruppo di censure appare fondato.

Da questo punto di vista il Collegio intende solo riferire che il denunciato e , come già detto, accertato vizio del provvedimento di assenso paesaggistico emerge ancora una volta se si considera la necessità , proprio in sede di assenso paesaggistico,di apprezzare il concreto impatto della stazione radio base per telefonia cellulare rispetto alle prescrizioni e agli indirizzi di tutela del piano tematico per il paesaggio della Regione Puglia.

Si osserva a tal riguardo la necessità di una più compiuta valutazione della compatibilità paesaggistica della opera in argomento rispetto alla peculiarità di una zona che, riconducibile all’area annessa ad un sito di rilevanza archeologica come quello di Egnathia , si presenta quale area , in certo senso, sensibile dal punto di vista della tutela ambientale

La duplice riscontrata illegittimità del provvedimento del 26 gennaio 2005 provoca la illegittimità derivata della autorizzazione in sanatoria rilasciata dal dirigente comunale in data 23 maggio 2008.

In definitiva, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati per quanto si è diffusamente illustrato sopra.

Le spese seguono la regola della soccombenza e si stima equo liquidarle nella misura complessiva di € 4.500,00 da porre a carico del Ministero costituito, della Wind Telecomunicazioni spa e della Alcatel Italia spa nella misura di € 1500,00 ciascuno .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati .
Condanna il Ministero costituito, la Wind Telecomunicazioni s.p.a. e la Alcatel -Lucent Italia s.p.a. alla rifusione delle spese processuali che liquida nella misura complessiva di € 4.500,00 da porre a carico di ciascuno in misura pari a € 1.500,00 , oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 03/12/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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