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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. SARDEGNA, Sez.II - 20 marzo 2009, n.322
URBANISTICA ED EDILIZIA - Fascia di rispetto cimiteriale - Art. 338 R.D. n.
1265/1934 - Interventi edificatori in deroga - Riduzione della fascia - Potere
discrezionale del Consiglio comunale. L’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n.
1265, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166,
attribuisce al consiglio comunale il potere di consentire, se non vi ostino
ragioni igienico-sanitarie accertate dalla competente Azienda USL, la riduzione
della zona di rispetto cimiteriale, tenendo conto degli elementi ambientali di
pregio dell'area: l’anzidetta attribuzione del potere decisorio all’organo
consiliare non deve intendersi nel senso di riconoscere a quest’ultimo una mera
facoltà di pronunciamento, dovendosi piuttosto ritenere che, fermo restando
l’obbligo di adottare un tempestivo provvedimento in risposta alle istanze
all’uopo presentate, il Consiglio comunale disponga di un ampio potere
discrezionale, da esercitarsi attraverso l’esplicazione in motivazione delle
ragioni delle determinazioni assunte, circa l’autorizzabilità di interventi
edificatori in deroga rispetto alla fascia di rispetto sanitario. Pres. Panunzio,
Est. Aru - I. s.r.l. (avv.ti Macciotta e Martelli) c. Comune di Iglesias (avv.
Mangioni). T.A.R. SARDEGNA,
Sez.II - 20/03/2009, n.322
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00322/2009 REG.SEN.
N. 00113/2009 REG.RIC.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 113 del 2009, proposto da:
Immobiliare Olimpo Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Macciotta e
Giuseppe Martelli, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio
legale, viale Regina Margherita n. 30;
contro
Comune di Iglesias, in persona del
Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Angioni, con
domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Cagliari, via Sassari n.
17;
il Consiglio Comunale di Iglesias, persona del Presidente in carica, non
costituito in giudizio;
per l'accertamento
dell’illegittimità del silenzio
serbato dal Comune di Iglesias sulla richiesta della ricorrente di
autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del
rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso
residenziale, sito nella via San Salvatore del medesimo comune.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 il dott. Tito Aru e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 23 gennaio
2009 e depositato il successivo 2 febbraio, la società Immobiliare Olimpo srl ha
chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di
Iglesias sull’istanza, presentata in data 14 novembre 2007, di autorizzazione
alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della
concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale,
sito nella via San Salvatore del medesimo comune.
Malgrado il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 2, comma 3°,
della legge n. 241/1990, infatti, il Comune di Iglesias non si è pronunciato su
tale richiesta.
Di qui il ricorso in esame per violazione dell’art. 2, commi 1 e 3, della legge
7 agosto 1990 n. 241, per i quali l’amministrazione ha il dovere di concludere
ogni procedimento con un provvedimento espresso entro il termine indicato da
tali disposizioni, con richiesta di condanna dell’amministrazione all’adozione
del provvedimento richiesto e con nomina, per il caso di ulteriore inerzia, di
un commissario ad acta per l’adempimento in via sostitutiva, con vittoria
delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il comune di Iglesias che, dopo averne
eccepito l’inammissibilità perché proposto oltre il termine di un anno, previsto
dall’art. 2, comma 5°, cit., ne ha chiesto il rigetto per insussistenza del suo
obbligo di provvedere in relazione ad un’istanza volta a sollecitare l’esercizio
di un potere facoltativo (in particolare, quello attribuitagli dall’art. 338 del
R.D. n. 1265/1934, come modificato dall’art. 28, lett. B) della legge 1° agosto
2002 n. 166, di consentire la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale).
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2009, sentiti i difensori delle parti, la
causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Occorre preliminarmente esaminare
l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale per
violazione dell’art. 2, comma 5°, ai sensi del quale il ricorso avverso il
silenzio dell’amministrazione dev’essere proposto entro un anno dalla scadenza
dei termini di cui ai commi 2 e 3 dello stesso articolo.
Sostiene, in particolare, il comune di Iglesias, che la domanda di concessione
in deroga del 17 novembre 2007 non varrebbe ad attivare un nuovo ed autonomo
procedimento rispetto a quello iniziato con la domanda di concessione edilizia
del 17 maggio 2006, sicchè il termine annuale per la proposizione del ricorso
dovrebbe farsi decorrere da tale data e, rispetto ad essa, il termine di cui
all’art. 2, comma 5°, cit. sarebbe ampiamente scaduto.
L’eccezione è infondata.
In risposta alla domanda di concessione edilizia di cui al protocollo 16410 del
17 maggio 2006, il comune di Iglesias comunicava alla ricorrente che
l’intervento richiesto ricadeva all’interno della fascia di rispetto sanitario
di cui all’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, precisando che “…per quanto
attiene la possibilità di ridurre l’ampiezza della fascia di rispetto
cimiteriale…lo stesso art. 338 del TULS, come modificato dall’art. 28 della
legge 1° agosto 2002 n. 166, al quinto periodo recita: Per dare esecuzione ad
un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi
ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo
parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della
zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area,
autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi
edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica
procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi
pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Nella medesima nota comunale di risposta n. 13703 del 3 maggio 2007, l’ufficio
comunicava che l’attuazione di un intervento urbanistico per il quale necessiti
la riduzione della zona di rispetto non è quindi soggetto alla semplice
richiesta della concessione edilizia, ma è subordinato all’emanazione di un
apposito atto deliberativo dell’organo di governo del comune, che nasca da una
richiesta formale.
E’ stato, dunque, lo stesso comune a precisare, correttamente, che il
procedimento per il rilascio della concessione in deroga “passava”
necessariamente attraverso un nuovo ed autonomo procedimento nel quale doveva
essere coinvolto il consiglio comunale ed acquisito il parere della competente
azienda sanitaria locale.
Di conseguenza, alla luce del parere favorevole n. 116 del 6 ottobre 2006 della
Azienda USL n. 7 di Carbonia, in data 12 novembre 2007 la ricorrente rinnovava
al comune la sua richiesta edificatoria, chiedendo al consiglio comunale di
acconsentire alla riduzione dell’anzidetta fascia di rispetto in vista della
realizzazione del fabbricato in questione.
E’ dunque da tale momento che, per il Comune di Iglesias, ha avuto inizio il
decorso del termine utile per l’adozione del provvedimento richiesto dalla
società Immobiliare Olimpo srl, dovendosi qualificare come nuova istanza,
autonoma rispetto alla precedente, la domanda in deroga inoltrata al fine di
ottenere dal consiglio comunale la riduzione della fascia di rispetto di cui
sopra.
Ebbene, rispetto a tale istanza, il termine annuale previsto dall’art. 2, comma
5°, alla data di proposizione del presente ricorso non risulta affatto scaduto,
con conseguente reiezione dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa
comunale.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il menzionato art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato
dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, attribuisce al consiglio
comunale il potere di consentire, se non vi ostino ragioni igienico-sanitarie
accertate dalla competente Azienda USL, la riduzione della zona di rispetto
cimiteriale, tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area.
Resta dunque evidente che l’anzidetta attribuzione del potere decisorio
all’organo consiliare non deve intendersi, come ritenuto dalla difesa comunale,
nel senso di riconoscere a quest’ultimo una mera facoltà di pronunciamento,
dovendosi piuttosto ritenere che, fermo restando l’obbligo di adottare un
tempestivo provvedimento in risposta alle istanze all’uopo presentate, il
Consiglio comunale disponga di un ampio potere discrezionale, da esercitarsi
attraverso l’esplicazione in motivazione delle ragioni delle determinazioni
assunte, circa l’autorizzabilità di interventi edificatori in deroga rispetto
alla fascia di rispetto sanitario.
Nel caso di specie, non risulta che il consiglio comunale si sia pronunciato
sulla richiesta presentata in data 12 novembre 2007 dalla ricorrente.
Né risulta che, in adesione alla disponibilità manifestata dalla stessa
ricorrente al fine di evitare il presente giudizio, siano stati indicati tempi
certi per la definizione del procedimento per cui è causa.
Di qui, accertato l’illegittimo inadempimento del Consiglio comunale al suo
obbligo di provvedere, l’accoglimento del ricorso, con condanna dello stesso
organo consiliare all’adozione del provvedimento richiesto entro il termine di
60 (sessanta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via
amministrativa della presente sentenza, avvertendo che, per il caso di ulteriore
inadempimento, si procederà senza indugio alla nomina di un commissario ad
acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza so sono liquidate come in
dispositivo.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso in epigrafe e,
per l’effetto, condanna il Consiglio comunale di Iglesias a pronunciarsi
sull’istanza di edificazione in deroga presentata dalla ricorrente in data 12
novembre 2007 entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o
dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvertendo
che, per il caso di ulteriore inadempimento, provvederà senza indugio alla
nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva,
con addebito delle spese.
Condanna il Comune di Iglesias al pagamento in favore della ricorrente delle
spese del giudizio, che liquida in euro 2000,00 (duemila//00), oltre IVA e CPA e
contributo unificato se assolto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente
Francesco Scano, Consigliere
Tito Aru, Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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