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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
TAR SARDEGNA, Sez. I - 29 maggio 2009, n. 808
APPALTI - Moralità professionale dell’impresa - Reati commessi dal legale
rappresentante - Incidenza - Assenza di parametri normativi - Discrezionalità
amministrativa. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la
verifica dell'incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante
dell'impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all'esercizio del
potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in
concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura
e delle concrete modalità di commissione del reato (Cons. St., sez. V, n.
1723/2007). Pres. Numerico, Est. Manca - I.s.p.a. (avv.ti Murgia e Curto) c.
Comune di Iglesias (avv.ti Barberio e Porcu). T.A.R. SARDEGNA,
Sez.I - 29/05/2009, n.808
N. 00808/2009 REG.SEN.
N. 00579/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso 579/2008 proposto dalla IMPRESA AURELIO PORCU E FIGLI S.p.A., in
persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente,
dagli avvocati Costantino MURGIA e Silvia CURTO, con domicilio eletto in
CAGLIARI, viale Bonaria n. 80, presso lo studio dell’avvocato Costantino Murgia;
contro
Comune di Iglesias, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro
studio legale in Cagliari, via Garibaldi n. 105;
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
con il ricorso introduttivo:
dei verbali della Commissione Giudicatrice nonché della nota prot. n.
17229/24.06.08, con i quali la ricorrente è stata esclusa dalla gara in esame;
con i motivi aggiunti:
della nota prot. n. 18325/09.07.2008, del Presidente della Commissione
giudicatrice della gara, avente ad oggetto: “gara d’appalto per l’affidamento
dei lavori di messa in sicurezza di voragini in località varie nei dintorni
dell’abitato di Iglesias, conferma esclusione dalla gara”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 22 luglio 2008 e depositato il
successivo 23 luglio;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/04/2009 il dott. Giorgio Manca e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. - La società ricorrente ha
partecipato alla gara indetta dal Comune di Iglesias per l’affidamento di lavori
di “Messa in sicurezza di voragini in località varie nei dintorni dell’abitato
di Iglesias”. Con nota del 24 giugno 2008, il Presidente della Commissione
giudicatrice ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura,
disposta nella seduta del 23 giugno 2008, in quanto a carico del procuratore
speciale risulta emessa “sentenza del Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Cagliari, che gli applica, su richiesta delle parti, la pena
pecuniaria … per attività di gestione di rifiuti non autorizzata e per aver
realizzato degli scavi senza autorizzazione paesaggistica, in zona sottoposta a
vincolo… La Commissione ritiene pertanto che la sentenza patteggiata di condanna
… incida sulla moralità professionale dell’impresa …”, integrando la causa di
esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti.
2. - Con ricorso notificato il 15 luglio 2008 e depositato il successivo 18
luglio, l’Impresa Aurelio Porcu e Figli s.p.a. impugna il provvedimento di
esclusione domandandone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:
1° Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.
163, dell’art. 43 della direttiva 2004/18/CE, dei punti 14.c, 9.1 e 21 del bando
di gara, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere.
Con motivi aggiunti, notificati il 22 luglio 2008 e depositati il successivo 23
luglio, la ricorrente impugna la nota 9 luglio 2008, prot. n. 18325, del
Presidente della Commissione giudicatrice, estendendo alla stessa le censure
sollevate col ricorso introduttivo.
Deduce, altresì:
1° Incompetenza, per violazione del punto 15, comma terzo, del bando di gara.
Violazione dell’art. 7 e 8 della legge n. 241/90. Eccesso di potere sotto
diversi profili.
3. - Si è costituito in giudizio il Comune di Iglesias, chiedendo che il ricorso
sia respinto.
4. - Con ordinanza di questa Sezione, n. 317 del 6 agosto 2008, è stata accolta
la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente, sul rilievo
della apparente fondatezza del “difetto di motivazione in ordine agli elementi
della gravità del reato e dell’incidenza sulla moralità professionale, in
relazione al fatto di reato oggetto della sentenza e al tipo di lavori
dell’appalto oggetto di gara”.
5. - All’udienza pubblica dell’8 aprile 2009 la causa, su richiesta delle parti,
è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Con l’unico e articolato motivo
di ricorso, l’Impresa Aurelio Porcu e Figli S.p.A. deduce il difetto di
motivazione dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara di cui
trattasi, in quanto la stazione appaltante non avrebbe compiutamente espresso le
ragioni per le quali il fatto di reato oggetto della sentenza di condanna,
citata in narrativa, inciderebbe sulla moralità professionale dell’impresa
ricorrente. L’amministrazione, infatti, si sarebbe limitata a richiamare
l’esistenza della condanna affermando apoditticamente che i reati oggetto della
sentenza comportino il venir meno della moralità professionale e quindi
l’esclusione dalla gara dell’impresa. Rileva, comunque, l’inidoneità di tali
reati ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38,
comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs.
n. 163 del 2006.
2. - Il motivo è fondato.
L’art. 38 cit. distingue, con riferimento alla integrazione degli elementi
costitutivi della causa di esclusione descritta alla lettera c), l’ipotesi della
sentenza di condanna passata in giudicato (e delle altre figure di provvedimenti
del giudice penale, indicate dalla disposizione citata) per “reati gravi in
danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale”,
dalle ipotesi in cui “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza
passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione
criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari
citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”. Solo in quest’ultimo
caso la pronuncia della sentenza di condanna, per uno dei reati contemplati
dalla norma in esame, nei confronti di uno dei soggetti indicati dalla stessa,
consente l’esclusione automatica dell’offerente implicato.
Nelle altre ipotesi, l’esclusione è condizionata ad una valutazione ulteriore,
riservata all’amministrazione aggiudicatrice, che ha per oggetto l’incidenza del
fatto di reato ritenuto in sentenza sulla moralità professionale
dell’imprenditore. Nel caso di specie, è pacifico che la sentenza di condanna
riguardante il procuratore speciale della società ricorrente ricada in questa
seconda ipotesi.
Come ha avuto modo di affermare, ormai in diverse occasioni, la giurisprudenza
formatasi al riguardo (cfr. Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, nonché
sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349, richiamata anche da parte ricorrente; in
precedenza Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517; id., 25.11.2002, n. 6482) “in
assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica
dell'incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell'impresa sulla
moralità professionale della stessa attiene all'esercizio del potere
discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in
concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura
e delle concrete modalità di commissione del reato” (così la citata Cons. St.,
sez. V, n. 1723/2007). Dalla lettura della nota impugnata (24 giugno 2008, prot.
n. 17229, del Presidente della Commissione giudicatrice) emerge, peraltro, che
tale valutazione è stata del tutto omessa. Ne deriva come conseguenza
l’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei confronti della
ricorrente, per la manifesta violazione dell’art. 38 cit.
2. - Quanto ai motivi aggiunti, deve rilevarsi preliminarmente la loro
inammissibilità nella parte in cui impugnano la nota 9 luglio 2008, prot. n.
18325, del Presidente della Commissione giudicatrice. Va rilevato, infatti,
anche per confutare quanto affermato dalla difesa dell’amministrazione (per la
quale la nota citata costituirebbe atto di riesame dell’esclusione), che tale
nota non può essere considerata come atto del procedimento di gara di cui
trattasi, posto che non risulta adottata con le modalità procedimentali
(convocazione in seduta pubblica della commissione giudicatrice) che sarebbero
state necessarie; e dunque non può incidere (modificandolo o integrandolo) sul
provvedimento di esclusione adottato nella seduta della Commissione giudicatrice
del 23 giugno 2008. Ne deriva che tale nota non è atto lesivo né impugnabile.
3. - In ordine agli altri motivi aggiunti, resta da esaminare la censura con la
quale si deduce che il Presidente della Commissione aggiudicatrice sarebbe
incompetente all’adozione dell’atto di esclusione, in quanto il bando di gara
attribuiva la competenza sul punto al dirigente.
4. - Il motivo è manifestamente infondato, ove si consideri che, ai sensi
dell’art. 107 del T.U.E.L. (d.lgs. n. 267/2000), spetta al dirigente del
servizio la presidenza della commissioni giudicatrici in materia di affidamento
dei contratti pubblici. Pertanto le due figure, di regola, coincidono, come è
accaduto nel caso di specie.
5. - Il ricorso, in conclusione, è fondato nei limiti sopra esposti. Le spese
seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sardegna, sezione prima, definitivamente pronunciando sul
ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti
impugnati.
Dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di
annullamento proposta con i motivi aggiunti in epigrafe.
Condanna il Comune di Iglesias al pagamento delle spese di lite a favore di
parte ricorrente, liquidate in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge
e rimborso contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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