TAR SICILIA, Catania, Sez. I - 11 dicembre 2009, n. 2093

DIRITTO PROCESSUALE - Sentenza - Pretese assistite da giudicato - Transazione - Validità - Esclusione - Indisponibilità - Presupposto della transazione - Res litigiosa - Artt. 1965 e ss. c.c.. La sentenza, analogamente al suo contenuto e agli effetti del giudicato, non rientra nella disponibilità delle parti e, di conseguenza, essa non può essere rimossa da ulteriori pattuizioni. Nemmeno è altrimenti configurabile in capo agli appellanti vittoriosi alcuna possibilità di transigere le proprie pretese assistite dal giudicato, giacché nel contratto di transazione disciplinato dagli artt. 1965 segg. del codice civile, la causa del negozio si fonda sul presupposto che la lite sia imminente ma non ancora pendente o, se pendente, non sia stata ancora decisa con sentenza passata in giudicato. Per la validità della transazione è, quindi, necessaria la sussistenza della res litigiosa, in quanto ciò costituisce non l'oggetto, ma il presupposto stesso della transazione (Cassazione civile , sez. III, 03 aprile 2003 , n. 5139). Inoltre, deve ritenersi che,ai sensi del 2° comma dell’art. 1974 cod. civ., quando nonostante l'intervenuta composizione transattiva della controversia, questa sia stata definita con sentenza passata in giudicato, senza che alcuna delle parti abbia invocato la transazione nel corso dell'iter processuale, la situazione così accertata diviene intangibile, in quanto il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, con la conseguenza che detta situazione non potrà essere rimessa in discussione in un successivo giudizio nel quale voglia farsi rivivere l'effetto dell'accordo transattivo che rimane vanificato. (cfr in tal senso, Cassazione civile , sez. II, 25 agosto 1988 , n. 3755). Pres. Zingales, Est. Barone - Comune di Acireale (avv.ti Figuera e Fonderico c. A. s.p.a. (avv. Scuderi) e altri (n.c.) - TAR SICILIA, Catania, Sez. I - 11 dicembre 2009, n. 2093

 

N. 02093/2009 REG.SEN.
N. 00563/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 563 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Comune di Acireale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Figuera, Giuliano Fonderico, con domicilio eletto presso Giovanni Figuera in Catania, via Toselli,40;

contro

Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Provincia Regionale di Catania, in persona del presidente pro tempore;
Comune di Caltagirone, in persona del Sindaco pro tempore,
Comune di Mazzarrone in persona del Sindaco pro tempore,
Comune di S. Michele di Ganzaria , in persona del Sindaco pro tempore
Comune di Scordia , in persona del Sindaco pro tempore
Comune di Vizzini , in persona del Sindaco pro tempore
Comune di Acicastello, in persona del Sindaco pro tempore;
Acoset Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo del RTI Hydro Catania, in persona del legale rappresenta pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

nei confronti di

Societa' Servizi Idrici Etnei (S.I.E.) Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso Maria Corsaro in Catania, via V. Giuffrida, 37;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

1) dell’accordo concluso in data 30.12.06 tra il Presidente della Provincia di Catania, il Presidente del Consorzio Am-bito Territoriale Ottimale 2 – Acque Catania, la società Ser-vizi Idrici Etnei (SIE) s.p.a, il raggruppamento d’imprese Hydro Catania rappresentato da Acoset s.p.a. ed i Sindaci dei Comuni di Caltagirone, Scordia, S. Michele di Ganzaria, Vizzini e Mazzarrone;

2) dei non conosciuti atti del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Acque Catania di preventiva autorizzazione ovvero di successiva approvazione del predetto accordo;

3) della non conosciuta delibera n. 2 del 28.12.06 del Consi-glio di Amministrazione del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Acque Catania;

4) delle rispettive delibere di Giunta Municipale dei Comu-ni di Caltagirone, Scordia, S. Michele di Ganzaria, Vizzini e Mazzarrone di autorizzazione alla conclusione del predetto accordo ed in quest’ultimo atto individualmente elencate;

5) del non conosciuto verbale del 30.12.06 della seduta as-sembleare del Consorzio ATO 2 – Acque Catania;

6) di ogni altro atto, anche non conosciuto, antecedente, suc-cessivo e comunque connesso all’accordo del 30.12.06 sopra descritto.


quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

7) della deliberazione n. 2 del 28.12.06 del Consiglio di Amministrazione (del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Catania Acque con cui si autorizza “il Presidente ad intervenire alla stipula dell’accordo per pervenire al bonario com-ponimento della vertenza con i Comuni di Caltagirone, (…), ri-guardante l’affidamento del servizio idrico integrato nell’ATO 2 Acque Catania ed a porre in essere gli atti necessari”);

8) della deliberazione n. 3 del 28.12.06 del CdA dell’ATO 2 con cui si prende atto che: “1) il Direttore Generale di questo consorzio, (…), ha provveduto ad effettuare la verifica prevista dall’art. 8 del regolamento, dichiarando, pertanto, che può procedersi alle ulteriori fasi di progettazione; 2) l’effettiva funzionalità del servizio affidato alla S.I.E. s.p.a.. Può ritenersi avviata anche per quanto concerne l’esecuzione dei lavori in gestione diretta”;

9) del verbale del CdA dell’ATO 2 della seduta di urgenza del 28.12.06;

10) della deliberazione n. 4 del 30.12.06 del CdA dell’ATO 2 con cui si delibera di “prendere atto dell’insediamento a pieno titolo nella funzione di consiglieri di amministrazione del prof. Pignataro Franco, sindaco del comune di Caltagirone e del geom. Coco Mario, delegato permanente del comune di Bronte”;

11) della deliberazione n. 5 del 30.12.06 del CdA dell’ATO 2 con si delibera di “delegare al consigliere dott. Pignataro Franco, sindaco del comune di Caltagirone, il particolare incarico di garantire il raccordo e il monitoraggio dei servizi da erogare nel territorio del calatino” ;

12) della deliberazione n. 6 del 30.12.06 del CdA dell’ATO 2 con cui si delibera di “condividere la costituzione del gruppo di lavoro composto dagli esperti giuristi (…), ai fini dell’elaborazione di proposte circa la migliore, corrispondente al dettato legislativo e più organica definizione dei rapporti fra i vari soggetti implicati nella titolarità e nella gestione del S.I.I.; nonché ai fini della pro-posta degli interventi da adottare al fine di conformare le attuali modalità di gestione del S.I.I. alle eventuali innovazioni normative e/o alle evoluzioni giurisprudenziali”;

13) del verbale del CdA dell’ATO 2 della seduta del 28.12.06;


quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

14) della erronea copia del verbale della presunta delibera-zione n. 1 del 30.12.06 dell’Assemblea del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Catania Acque con cui si sarebbe preso atto ed approvato l’accordo bonario stipulato con i Comuni del Calatino per la definizione del contenzioso sul-la scelta del sistema di affidamento della gestione del S.I.I.;

15) della erronea copia del verbale della presunta deliberazione n. 2 del 30.12.06 dell’Assemblea dell’ATO 2 con cui si sarebbe preso atto dell’elezione per acclamazione a consi-gliere di amministrazione del prof. Franco Pignataro, Sindaco del Comune di Caltagirone;

16) della erronea copia del verbale della presunta delibera-zione n. 3 del 30.12.06 dell’Assemblea dell’ATO 2 con cui si sarebbe preso atto dell’elezione per acclamazione a consi-gliere di amministrazione del geom. Mario Coco, delegato permanente dal Sindaco del Comune di Bronte ;

17) della erronea copia del verbale della seduta del 30.12.06 dell’Assemblea dell’ATO 2;


quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti:.

18) del verbale di seduta del CdA dell’ATO 2 Catania Acque del 6.7.2009 che ha respinto la proposta del Presidente di sottoporre all’Assemblea Consortile, fra l’altro, di fare proprie le conclusioni del parere pro veritate rilasciato dalla Commissione Consultiva all’uopo nominata dallo stesso CdA con delibera n. 21 del 30.12.08 e di adottare pertanto gli atti consequenziali inerenti l’illegittimo affidamento del servizio idrico integrato alla società S.I.E.;

19) della delibera dell’Assemblea dell’ATO 2 Catania Acque del 27.7.2009, congiuntamente al relativo verbale d’Assemblea, con la quale è stata respinta la proposta del Presidente, fra l’altro, di fare proprie le conclusioni del suddetto parere pro veritate e di adottare gli atti consequenziali inerenti l’illegittimo affidamento del servizio idrico integrato alla società S.I.E. ;

20) di ogni altro atto, compresi quelli non conosciuti, antecedenti, successivi e comunque connessi a quelli sopra indicati


quanto al ricorso incidentale:

1) delibera del CDA del 30/12/2008 con cui è stato dato incarico ad una commissione di redigere il parere pro veritate;

2) la mozione di indirizzo del Consiglio provinciale del 19/02/2008 n. 4, con la quale si impegna l’amministrazione provinciale ed il consorzio d’ambito a predisporre in autotutela ogni atto utile conseguente alla decisione del CGA.


Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acoset Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Societa' Servizi Idrici Etnei (S.I.E.) Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/10/2009 il Primo Referendario Agnese Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso introduttivo, il Comune di Acireale, socio del Consorzio ATO 2 Acque Catania - premesso che il Consiglio di Giustizia Amministrativa con sentenza n.589/2006 ha annullato gli atti del predetto Consorzio concernenti la procedura di affidamento in via diretta del servizio idrico integrato alla società mista Servizi Idrici Etnei - ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, ed in particolare, l’accordo transattivo del 30/12/2006 intercorso tra i Comuni del Calatino (parte appellante nel giudizio definito con sentenza del C.G.A. n.589 del 27/10/2006 ) ed il Consorzio ATO 2 mediante il quale è stato convenuto “… con valore di accordo tra i soci, presenti e futuri, di SIE, ai sensi dell’art. 2341-bis c.c. quanto segue:

A) le parti riconoscono la specificità territoriale e amministrativa del comprensorio Calatino, con le connesse esigenze di adeguata organizzazione, rappresentanza e tutela degli interessi della collettività di riferimento;

(…)

C) ai fini di quanto sopra, le Parti convengono che dovrà es-sere garantito adeguato ed immediato rilievo negli organi ammini-strativi dell’ATO alla rappresentanza istituzionale del territorio Calatino, attraverso l’ingresso di un rappresentante dei C.S. (ossia, dei Comuni sottoscrittori del presente accordo, n.d.r.) a completamento dell’attuale composizione del Consiglio di Amministrazione dell’ATO, amministratore cui assegnare particolari incarichi, anche per garantire il raccordo e il monitoraggio dei servizi da erogare in tale territorio (…);

D) i soci pubblici e privati di SIE, sottoscrittori del presente Accordo, si impegnano a nominare tre rappresentanti dei C.S. nel Consiglio di Sorveglianza, nonché un rappresentante dei medesimi C.S. nel Consiglio di Gestione della SIE, a quest’ultimo saran-no affidate speciali deleghe per sovrintendere a quanto previsto alle lettere J) e L) del presente Accordo; i soci si impegnano, inoltre, a elevare da cinque a sette i componenti del Consiglio di Gestione;

(…)

H) le Parti procedono alla costituzione di un gruppo di lavoro ai fini dell’elaborazione di proposte di modifica dell’attuale sta-tuto SIE (…); dell’elaborazione di proposte circa la migliore, corrispondente al dettato legislativo e più organica definizione dei rapporti fra i vari soggetti implicati nella titolarità e nella gestione del S.I.I.; nonché ai fini della proposta degli interventi da adottare al fine d conformare le attuali modalità di gestione del S.I.I. alle eventuali innovazioni normative e/o alle evoluzioni giurisprudenziali (…);

(…)

J) la SIE potrà creare una serie di uffici decentrati, specificatamente dedicati ai singoli comprensori territoriali. A tali uffici sarà affidata la speciale cura del servizio e delle opere da realizzare nei singoli territori. In particolare, in vista della auspicata istitu-zione della nuova Provincia Regionale del Calatino, con creazione di un corrispondente ATO per il Servizio Idrico, l’ufficio decentrato del Calatino, con sede in Caltagirone, sarà istituito entro e non oltre 90 giorni dal provvedimento di trasferimento del perso-nale di cui all’art. 36, l.r. 20/03 (…);

(…)

M)i C.S. riconoscono che, al puntuale adempimento degli impegni tutti assunti dalle Parti, saranno cessate la ragioni del contendere, con rinunzia agli effetti del decisum del giudice amministrativo d’appello, rilasciando espressa separata dichiarazione. In particolare, al puntuale verificarsi degli eventi indicati nelle lettere C), D), E), H), J) (ultimo periodo), che costituiscono condizioni sospensive delle rinunce dei C.S., i C.S. medesimi procederanno all’ingresso nella compagine sociale della SIE, mediante l’acquisto, entro il 30 giugno 2007 delle relative azioni, nella proporzione a ciascuno spettante, e la separata dichiarazione di rinunzia sarà consegnata alle controparti contestualmente alla consegna delle altre rinunzie di cui alle lettere N e O” (…).

Il Comune di Acireale, quindi, premessa la propria legittimazione a ricorrere stante la diretta incidenza dell’accordo nella organizzazione e nelle competenze del Consorzio, di cui il Comune di Acireale è socio, nonché nella gestione del servizio idrico integrato, e illustrata l’irritualità delle modalità di comunicazione da parte del presidente dell’Assemblea dei soci che in data 30/12/2006 sarebbe stato concluso un accordo transattivo con i Comuni del comprensorio calatino, ha impugnato il predetto accordo deducendo le seguenti censure:

1) violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 21 septies legge n. 241/90. Violazione del principio di legalità. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. L’accordo transattivo concluso successivamente alla sentenza di annullamento del CGA sarebbe nullo per violazione e/o elusione del giudicato amministrativo.

2) Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 11 legge n. 241/90. Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di legalità. In ogni caso l’accordo non persegue alcun interesse pubblico nella parte in cui integralmente conferma, senza adeguata e seria motivazione, l’affidamento diretto del servizio pubblico locale ad una società mista, e, per altro verso, non risulta preceduto da alcuna determinazione autorizzativa né dell’Assemblea del Consorzio ATO 2, né del Consiglio Provinciale di Catania.

3) Violazione dello Statuto del Consorzio ATO 2 e dello Statuto della Provincia di Catania. Violazione del principio di legalità. Incompetenza. Eccesso di potere per svia-mento della funzione tipica. L’accordo sarebbe, inoltre, illegittimo per violazione delle norme che regolano, rispettivamente, le competenze dell’assemblea dei soci del Consor-zio ATO 2 che non sarebbe stata adeguatamente portata a conoscenza delle questioni sottese all’accordo. Questo, peraltro, è stato stipulato dal presidente del Consorzio unica-mente sulla base di una delibera del C.d.A. dell’ATO del 28.12.06.

4) Violazione dei principi comunitari ed interni in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessione di pubblici servizi. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 113, comma 5, del D.Lgs. n. 267/2000. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 9 della legge n. 36/94. Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per sviamento della funzione tipica. L’accordo impugnato, nel confermare la determinazione di affidare il servizio idrico integrato ad una società mista precostituita dalla Provincia di Catania (ancorché la scelta del partner privato è stata demandata a procedura ad evidenza pubblica), prescindendo da una seconda gara aperta a tutti gli operatori del settore, risulta illegittima per contrasto con i principi comunitari in materia di affidamento e gestione dei servizi pubblici.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 21/04/2007 e depositato il 04/05/2007, il Comune di Acireale ha impugnato tutti gli atti indicati in epigrafe sub 7) – 13) concernenti le deliberazioni conosciute a seguito di accesso agli atti. In particolare il Comune ricorrente evidenzia come mancherebbe una precisa e specifica ratifica da parte dell’assemblea dell’accordo del 30/12/2006, espressa con votazione su un punto all’ordine del giorno avente ad oggetto la conclusione del predetto accordo. Ha, quindi, reiterato le censure già articolate nel ricorso introduttivo e l’illegittimità derivata delle delibere del 30.12.06, direttamente esecutive dell’accordo stesso.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 17/05/2007 e depositato il 01/06/2007, il Comune di Acireale ha impugnato altri atti conosciuti a seguito di diritto di accesso (indicati in epigrafe sub 14 -17), anch’essi illegittimi in via derivata a causa della mancanza di una vera e propria attività di ratifica da parte dell’assemblea dei soci, tenuto anche conto che a seguito di contestazione scritta del Sindaco del Comune di Acireale, nella seduta dell’Assemblea dell’ATO 2 del 29.3.07 è stato deliberato di non approvare il verbale della seduta del 30.12.06 e le connesse presunte delibere, mancando l’assenso del Comune di Acireale. Parte ricorrente ha, inoltre, dedotto la violazione dei principi in materia di verbalizzazione di attività di diritto pubblico per errore di fatto nella rilevazione dei lavori dell’Assemblea. In particolare, il fraintendimento da parte del soggetto verbalizzante, in ordine all’effettivo andamento dei lavori assembleari nella seduta del 30.12.06, sarebbe imputabile alla circostanza che il Presidente del Consorzio ha comunicato oralmente che in pari data sarebbe stato concluso (non precisandosi, però, se prima o dopo l’Assemblea) un accordo transattivo con i Comuni del Calatino. L’erronea verbalizzazione sarebbe, peraltro, direttamente confermata dalla stessa Assemblea dell’ATO 2, la quale, nella successiva seduta del 29.3.07, ha deciso di sospendere il verbale del 30.12.06.

Infine, con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22/09/2009 e depositato il 14/10/2009, il Comune di Acireale ha impugnato la delibera del 27.7.2009, congiuntamente al relativo verbale d’Assemblea, con la quale è stata respinta la proposta del Presidente, fra l’altro, di fare proprie le conclusioni del parere pro veritate reso dalla Commissione alla quale il C.d.A. del Consorzio, con deliberazione n. 21 del 30.12.08, aveva conferito il relativo incarico, e di adottare gli atti consequenziali inerenti l’illegittimo affidamento del servizio idrico integrato alla società S.I.E. (atti indicati in epigrafe sub 18- 20).

Parte ricorrente precisa, al riguardo, che a seguito delle ripetute contestazioni mosse da numerosi Comuni della Provincia di Catania all’accordo impugnato e sostanzialmente alla decisione di proseguire nell’affidamento del servizio idrico integrato alla società mista S.I.E. s.p.a.- nonostante la nota decisio-ne del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 589 del 27/10/2006 avesse annullato tutti gli atti di indizione della relativa procedura, il C.d.A. del Consorzio, con deliberazione n. 21 del 30.12.08, ha conferito ad una Commissione Consultiva l’incarico di redigere un parere pro veritate concernente, tra l’altro, la portata dell’obbligo di conformazione al giudicato am-ministrativo in presenza di una rinuncia al “decisum” da parte dei comuni appellanti e vittoriosi in giudizio. La Commissione, in data 22.5.09, dopo ampia e approfondita motivazione suggeriva di adottare una delibera assembleare con la quale: “…:si prenda atto del presente parere rilasciato dalla scrivente Commissione; si prenda atto dell’inidoneità della rinuncia al decisum a determinare l’eliminazione degli effetti demolitori spiegati dalla sentenza n. 589/2006 del C.G.A. e la reviviscenza dei provvedimenti annullati dallo stesso C.G.A.; si prenda atto dell’avvenuta caducazione automatica degli atti amministrativi/negoziali adottati o conclusi a valle dei provvedimenti annullati dalla sentenza del C.G.A. n 589/2006 e in particolare del contratto di gestione del servizio idrico integrato stipulato in data 24.12.2005 tra lo stesso Consorzio ATO e la SIE; che, pertanto la SIE non ha titolo legittimante all’esecuzione dei lavori e alla gestione del servizio idrico integrato, per conto del Consorzio ATO; si prenda atto del propagarsi dell’effetto caducante anche sugli eventuali atti di “acquisizione delle singole gestioni” attraverso i quali la SIE avesse acquisito il servizio in relazione ai singoli Comuni interessati (atti di subentro dei Comuni); in tale atto, sarà, inoltre, opportuno raccomandare agli stessi Comuni, che fossero già subentrati nella gestione della SIE, di adottare tutti gli opportuni provvedimenti al fine di assicurare la continuità del servizio idrico alle collettività interessate, fino alla scelta del nuovo modello gestorio e al completamento di tutte le necessarie procedure. L’ATO dovrebbe poi assumere le proprie determinazioni in relazione al modello di gestione da prescegliere e all’eventuale affidamento a terzi, tenendo anche conto di quanto prescritto dal sopravvenuto art. 23 bis del D.L. 112 del 2008, anche al fine di scongiurare l’avveramento della decadenza posta dal comma 8 secondo cui “Salvo quanto previsto dal comma 10, lettera e), le concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate ai sensi del comma 3”(…).

Nonostante le chiare conclusioni e indicazioni operative rese dalla Commissione, il C.d.A. del Consorzio ha respinto a maggioranza la proposta del Presidente di prendere atto delle risultanze del parere pro veritate. Successivamente, anche l’Assemblea ha respinto la proposta del Presidente, con il voto contrario di 23 soci pari al 50,03% del capitale sociale (a favore hanno invece votato 19 soci, tra cui il Comune di Acireale).

Premesso ciò, parte ricorrente, con il menzionato terzo ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento dei predetti atti deducendo le censure di violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 21septies legge n. 241/90 eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione erroneità e illogicità delle dichiarazioni di voto riportate nel verbale di seduta del C.d.A. del 6.7.2009 e nel verbale della delibera dell’Assemblea del 27.7.2009, nonché per violazione del principio di legalità attesa la persistente volontà dell’ATO di non conformarsi agli effetti irrinunciabili prodotti dalla citata sentenza del CGA . Entrambi gli atti impugnati, inoltre, sono del tutto privi di una pur minima motivazione, tenuto conto che il parere pro veritate è stato assunto dall’ATO su formale incarico del C.d.A.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la società SIE s.p.a., società mista affidataria del servizio idrico integrato e la società Acoset s.p.a., capogruppo del raggruppamento societario di minoranza della SIE.

Con memorie (il cui contenuto è stato comunque oggetto della discussione nel corso dell’udienza pubblica) depositate in prossimità dell’ udienza del 22/10/2009, fissata per la trattazione del merito del ricorso, le parti hanno insistito nelle rispettive difese, chiedendo espressamente la verbalizzazione di alcuni punti.

In particolare, la società Acoset dopo aver illustrato la propria posizione difensiva - vertente sostanzialmente sul difetto di legittimazione del Comune di Acireale che avrebbe espresso voto favorevole all’accordo impugnato e sul mutato quadro normativo e giurisprudenziale circa la necessità della cd “doppia gara e la conseguente irrilevanza, ai fini della legittimità dell’affidamento, dell’ accordo impugnato - ha formulatole le seguenti richieste, chiedendone la verbalizzazione:

1) il rinvio dell’udienza per la proposizione di un ricorso incidentale sull’ultimo ricorso per motivi aggiunti notificato il 22/09/2009;

2) la sospensione del giudizio in attesa della definizione del ricorso per opposizione di terzo per la riforma della sentenza n. 589/2006, pendente innanzi al CGA;

3) l’inammissibilità della produzione documentale depositata dal Comune di Acireale in data 16/10/2009 nel caso in cui i ricorsi vengano decisi separatamente;

4) la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse del Comune di Acireale rispetto ai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, superati dai provvedimenti impugnati con il terzo ricorso per motivi aggiunti.

Il difensore del Comune di Acireale si è opposto alla richiesta di differimento chiedendo che comunque il Collegio decida sul ricorso introduttivo e sui due primi ricorsi per motivi aggiunti; quanto alla contestazione sui termini del deposito dei documenti ha rilevato che il parere della Commissione era comunque allegato alla copia del ricorso in corso di notifica depositato in data 24/09/2009. Ha, infine, replicato, alle difese della società Acoset, insistendo nelle proprie difese relative alla dedotta nullità dell’accordo per violazione del giudicato e per indisponibilità degli effetti della sentenza.

Il difensore della Società SIE ha aderito alle richieste e alle argomentazioni difensive formulate in udienza dal difensore della società Acoset.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Nelle more della decisione e in assenza di alcuna ordinanza ex art. 186 c.p.c. circa la richiesta di differimento dell’udienza, la controinteressata Acoset in data 10/11/2009 ha depositato il ricorso incidentale notificato in data 06/11/21009 con il quale ha impugnato: 1) la delibera del C.d.A. del 30/12/2008 con cui è stato affidato incarico ad una commissione di redigere il parere pro veritate di cui sopra e 2) la mozione di indirizzo del Consiglio provinciale del 19/02/2008 n. 4, con la quale si impegna l’amministrazione provinciale ed il consorzio d’ambito a predisporre in autotutela ogni atto utile conseguente alla decisione del CGA. Avverso tali atti deduce le censure di violazione dei principi generali in materia di ottemperanza al giudicato e di violazione dei principi in materia di efficienza e buon andamento delle attività amministrative.

Inoltre, la difesa dell’Acoset, muovendo dall’assunto secondo il quale l’effetto del giudicato relativo agli atti di un’attività negoziale della p.a. non può andare al di là del risarcimento dei danno, sostiene che l’accordo impugnato altro non sarebbe che un accordo regolante le pretese risarcitorie dei comuni appellanti; da qui le ulteriori conseguenze circa l’infondatezza dell’impugnativa avverso l’accordo che, secondo questa ricostruzione, esulerebbe dall’ambito della giurisdizione amministrativa trattandosi di un atto negoziale a contenuto risarcitorio. Conclude, sostenendo che le delibere impugnate con l’ultimo ricorso per motivi aggiunti avrebbero sostituito gli atti impugnati con il ricorso introduttivo, la cui decisione sarebbe inutile e superata essendone venuto meno l’interesse. Per quanto sopra ha domandato:

- l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo e secondo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse;

- l’inammissibilità per difetto di giurisdizione e l’infondatezza dei predetti ricorsi e del terzo ricorso per motivi aggiunti;

- l’accoglimento del ricorso incidentale.

Pertanto, su richiesta del relatore, il Presidente ha disposto la riapertura del procedimento interno di deliberazione della sentenza riconvocando il Collegio per la camera di consiglio interna del 19/11/2009, al fine di sottoporgli l’esame del predetto ricorso incidentale depositato “medio tempore, nell’intervallo tra il passaggio in decisione della causa (e la deliberazione della relativa sentenza) e la pubblicazione della stessa sentenza. Al riguardo è appena il caso di precisare, invero, che, per pacifico e costante orientamento dottrinario e giurisprudenziale, essendo la deliberazione della sentenza un atto interno del giudice che costituisce solo una fase della formazione del provvedimento giurisdizionale, il procedimento interno di formazione può essere sempre riaperto, prima della pubblicazione della sentenza, con la conseguente adozione di una nuova deliberazione in camera di consiglio “per giusti motivi” (caso tipico: la sopravvenienza, nell’intervallo tra la decisione e la pubblicazione di nuove norme sostanziali e processuali; la necessità di approfondire l’esame di alcune questioni; la ritenuta erroneità della originaria decisione; e così via). Fino al momento del deposito, quindi, la decisione adottata nella fase deliberativa della sentenza, essendo sempre suscettibile di revisione, resta nella piena disponibilità del giudice (cfr., tra le tante, Cass. 18/03/1975 n. 1049).

DIRITTO

1. La controversia in esame concerne la legittimità dell’accordo stipulato dal Consorzio d’Ambito, dalla Provincia di Catania e la S.I.E. con i Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini (appellanti vittoriosi nel giudizio definito con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 589/2006) con il quale i predetti Comuni hanno “rinunciato” agli effetti della decisione del C.G.A. n. 589 del 27/10/2006 citata ed alla relativa esecuzione, ottenendo transattivamente la nomina di propri rappresentanti all’interno del Consiglio di Amministrazione del Consorzio d’Ambito e dei Consigli di Gestione e di Sorveglianza della S.I.E. con l’intesa fra le parti e la costituzione di ulteriore uffici decentrati di gestione del servizio idrico integrato limitato al territorio calatino (una sorta di sub ATO del Calatino). La vicenda, come noto, si innesta in un ampio contesto che è necessario ricostruire per chiarire e delimitare l’oggetto della controversia in esame, anche al fine della soluzione delle numerose questioni pregiudiziali.

Con ricorso a questo TAR (r.g. n.5466/2004) i Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini hanno impugnato gli atti di presa d’ atto della costituzione della Società Servizi Idrici Etnei spa, l’indizione della gara per la scelta del socio privato di minoranza della anzidetta società per la gestione del Servizio Idrico Integrato ed il relativo bando, sostenendo che la costituzione della società SIE e l’indizione della gara per la scelta del partner privato erano illegittime per contrasto con i principi comunitari in materia di appalti e servizi e concessioni, in quanto la società mista pubblico-privata, sebbene costituita secondo il modello tracciato dalla lettera b) del quinto comma dell’articolo 113 del decreto legislativo 257/2000 con un socio privato selezionato mediante procedura di evidenza pubblica, avrebbe dovuto comunque ritenersi caratterizzata da un rapporto di “delegazione interorganica” con le amministrazioni pubbliche socie assumendo lo stesso ruolo e la stessa valenza delle amministrazioni medesime; di conseguenza, non avrebbe potuto svolgere il servizio “in house” data la presenza di un socio privato e pertanto, sarebbe stato necessario la cd “doppia gara”(vale a dire l’indizione, dopo la prima gara per la selezione del socio privato, di una “seconda gara” per l’affidamento del servizio ad un diverso concessionario).

Il ricorso è stato respinto con sentenza n. 670/2005. Tale sentenza è stata appellata dai ricorrenti ed il relativo ricorso in appello è stato definito con sentenza di accoglimento n. 589 del 27/10/2006 con la quale il CGA, ravvisate violazioni procedimentali relative all’indizione della gara ( in particolare la natura essenziale della scadenza del termine del 31 marzo 2004) e condivisa la fondatezza della censura riguardante la necessità della cd. “doppia gara” ha annullato:

1) la deliberazione n. 4 del 24.1.04, con la quale l’Assemblea del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 - Acque Catania, su proposta del Consiglio di Amministrazione (atto n. 5 in data 24.1.04), ha deliberato quale modello gestionale del servizio idrico integrato l’affidamento diretto a società mista a prevalente capitale pubblico, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267/2000, stabilendo per la individuazione del partner privato e per la costituzione della società il termine essenziale del 31.3.04, scaduto il quale si sarebbe senz’altro dovuta attivare la procedura a evidenza pubblica per la scelta del gestore (ex art. 113, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 267/2000);

2) la deliberazione n. 37 del 17.8.04, con la quale il Consiglio Provinciale di Catania ha approvato lo statuto e l’atto costitutivo della società Servizi Idrici Etnei s.p.a. (poi costituita con atto notarile del 6.9.04), precisandosi che la società inizialmente sarebbe stata costituita con socio unico (la Provincia stessa) e che sarebbe stata finalizzata alla attribuzione del servizio idrico integrato, aperta alla partecipazione dei Comuni associati nel Consorzio (mediante cessione al valore nominale di parte delle azioni sottoscritte dalla Provincia nei limiti massimi delle rispettive quote di partecipazione al Consorzio) e alla partecipazione di socio privato da individuarsi mediante gara pubblica;

3) le deliberazioni n. 7, 8 e 9 dell’Assemblea del Consorzio ATO 2 inerenti rispettivamente: a) la conferma della pregressa delibera n. 4/2004, relativamente all’affidamento diretto del servizio a società mista a prevalente capitale pubblico, e presa d’atto della costituzione della Servizi Idrici Etnei s.p.a. (S.I.E.); b) l’autorizzazione ad indire la gara per la scelta del socio privato di minoranza della anzidetta società e l’affidamento del servizio medesimo e della esecuzione dei lavori ad esso connessi alla società S.I.E. con effetto a decorrere dalla data in cui il soggetto privato diventerà a tutti gli effetti socio della società medesima; c) la delega al Consiglio di Amministrazione per la predisposizione degli atti e l’avvio della gara;

4) la delibera n. 2 del 13.1.05 dell’Assemblea del consorzio ATO 2 di conferma del conferimento della titolarità del servizio idrico integrato alla SIE s.p.a. In definitiva, sono stati annullati tutti gli atti amministrativi inerenti: a) la scelta della società mista quale modello di gestione del servizio idrico integrato nella provincia di Catania; b) la costituzione della società mista S.I.E. s.p.a. e c) l’indizione della procedura di gara per l’individuazione del socio di minoranza di SIE.

Avverso la sentenza del C.G.A. n. 589/2006, la società Acoset ha proposto opposizione di terzo per la riforma e l’annullamento della predetta sentenza. Il ricorso, risulta tuttora pendente; risulta altresì che l’opponente abbia rinunciato alla richiesta cautelare di sospensione degli effetti della sentenza (cfr ordinanza C.G.A. n.84/2007).

Infine, nelle more della decisione del giudice d’appello si è svolta la gara per la selezione del socio di minoranza di SIE di cui è risultato vincitore, in data 23/12/2005, il R.T.I. con capogruppo la società Acoset. Il 24 dicembre 2005 sono stati, quindi, sottoscritti tanto gli atti di carattere societario relativi all’acquisizione da parte del socio industriale del 49% delle azioni della SIE, quanto la Convenzione tra il Consorzio d’Ambito e la SIE medesima, per la gestione del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale ottimale e la realizzazione delle opere infrastrutturali necessarie al servizio medesimo. Per completezza, va anche precisato che i ricorsi giurisdizionali avverso i predetti atti di gara per l’individuazione del socio di minoranza recanti il n. r.g. 3520/2005 e 3563/2005 sono stati decisi nella pubblica udienza del 22/10/2009, nella quale si è preso atto degli atti di rinuncia al ricorso ritualmente notificati dalle società ricorrenti.

Nel quadro fattuale e giuridico sopra delineato si innesta la controversia in esame che ha ad oggetto esclusivamente l’accordo transattivo del 30/12/2006, riconducibile agli accordi ex art. 11 della legge n. 241/1990 ed investe la legittimità dell’accordo con cui le parti vittoriose di un giudizio possano rinunciare - in un momento successivo alla decisione del giudice - agli effetti del decisum. E’ evidente, quindi che il petitum esula dalla questione concernente la legittimità dell’affidamento del servizio (questione, come visto, già definita con sentenza d’appello passata in giudicato), le cui tematiche (questione della doppia gara, evoluzione giurisprudenziale e mutamenti legislativi) devono rimanere estranee alla presente controversia e non possono essere nuovamente introdotte in un giudizio che non riguarda la procedura di affidamento del servizio integrato.

Nemmeno si può accedere alla ricostruzione secondo la quale l’accordo in questione sarebbe da ricondurre alla successiva fase della tutela risarcitoria. Nel ricorso incidentale (pagg. 6-10), infatti, richiamata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2008, si sostiene che alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, non anche la reintegrazione in forma specifica; in questa ricostruzione difensiva, quindi, il consorzio ATO avrebbe correttamente ottemperato alla sentenza d’appello, regolando, con l’accordo impugnato i profili risarcitori dei Comuni del comprensorio calatino.

La tesi difensiva, suggestiva e molto articolata, reca un’insanabile contraddizione in termini. Ed invero, anche a voler ammettere l’esistenza di una non meglio definita “pretesa risarcitoria” da parte dei Comuni vittoriosi in appello (ed escluso ovviamente che gli stessi possano chiedere la reintegrazione in forma specifica, non potendo concretamente aggiudicarsi l’assegnazione del servizio), il soddisfacimento della predetta pretesa risarcitoria sarebbe stato direttamente riconducibile agli effetti del giudicato e non ad un atto di rinuncia agli effetti della sentenza.

2. Fatta questa preliminare delimitazione dell’ambito oggettivo del presente giudizio e affermata al giurisdizione del g. a. trattandosi, comunque, di un atto nei confronti del quale è stata dedotta la nullità per violazione del giudicato ex art. 21 septies della legge n. 241/1990 per il quale “le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, possono essere esaminate alcune questioni pregiudiziali.

3. In primo luogo, il Collegio rileva che la controversia non rientra tra quelle indicate dall’art. 23bis della legge n. 1034/1971 e che pertanto al giudizio si applicano gli ordinari termini processuali. Ciò comporta che risultano tardive le memorie difensive depositate rispettivamente dal Comune ricorrente, dalla società Acoset e dalla società SIE il 16/10/2009 (il cui contenuto è stato comunque esposto nel corso della discussione in udienza pubblica), così come la produzione documentale depositata dal Comune ricorrente il 14/10/2009 (sebbene la stessa riproduca documenti depositati in data 24/09/2009) e dalla controinteressata Acoset il 09/10/2009.

4. In secondo luogo, deve essere evidenziata l’assoluta neutralità, ai fini della decisione del ricorso in esame, dell’esito dell’ opposizione di terzo avverso la sentenza del CGA n. 589/2006, poiché, come sopra precisato, tutte le questioni concernenti l’affidamento del servizio idrico esulano dalla presente controversia. Sotto altro profilo, va anche rilevato che ai sensi degli artt. 324 e 404 c.p.c. la proposizione dell’opposizione di terzo non interferisce sul giudicato già formatosi e che l’eventuale accoglimento dell’opposizione spiegherebbe i propri effetti nell’ambito del giudizio avente ad oggetto l’affidamento del servizio, assolutamente distinto e autonomo dal presente ricorso. Deve essere, pertanto, respinta l’istanza di sospensione del processo formulata dal difensore della società Acoset (peraltro incompatibile con la richiesta di rinvio per proposizione di ricorso incidentale, tenuto conto che ai sensi dell’art. 298 c.p.c. “durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento”), giacché tra i due giudizi non sussiste alcun vincolo di pregiudizialità idoneo a determinare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c. La giurisprudenza ha, infatti, precisato che l’art. 295 c.p.c., nel prevedere la sospensione del processo quando la decisione dipenda dalla definizione di un'altra causa, postula non un mero collegamento tra due statuizioni, ma un vincolo di stretta consequenzialità, tale per cui l’altro giudizio, oltre a coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico giuridico, la cui soluzione sia determinante per l’esito della causa da sospendere (in tal senso, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 10 settembre 2009 n. 5456; Sez. V, 01 aprile 2009, n. 2070; 23 gennaio 2008 n. 146 e 15 febbraio 2007 n. 642). Inoltre, il vincolo di pregiudizialità deve riguardare l’intera res litigiosa, mentre non è sufficiente a giustificare la sospensione del giudizio l’insorgere di una questione pregiudiziale la cui soluzione non appaia indispensabile per il conclusivo accertamento circa la legittimità del provvedimento impugnato (cfr. Cons. Stato, V, 18 novembre 2004, n. 7536). Pertanto, richiamato quanto sopra precisato circa l’assoluta autonomia del ricorso in esame rispetto alle questioni concernenti la legittimità della procedura di affidamento del servizio idrico integrato da parte del consorzio ATO Catania 2, è evidente che non sussiste alcun vincolo di pregiudizialità tra il ricorso in esame e il ricorso per opposizione di terzo pendente innanzi al CGA.

5. Deve essere adesso esaminato il rapporto di presupposizione - consequenzialità tra gli atti impugnati con il ricorso in esame, in particolare il nesso esistente tra l’accordo impugnato con il ricorso introduttivo e le delibere degli organi consortili impugnati con il terzo ricorso per motivi aggiunti al fine di verificare la fondatezza dell’eccezione pregiudiziale sollevata dalla controinteressata (ed espressamente verbalizzata in sede di udienza pubblica), secondo la quale gli ultimi atti impugnati avrebbero confermato la piena validità ed efficacia dell’accordo transattivo del 30/12/2006 al quale si sovrappongono, con la conseguenza che la decisione sul ricorso introduttivo sarebbe inutile e superata, mentre sarebbe divenuto essenziale ed assorbente l’interesse del Comune di Acireale all’annullamento della delibera del 27/07/2009.

L’eccezione è infondata e va disattesa.

Come meglio precisato in punto di fatto, tutti gli atti impugnati con i quattro ricorsi (ricorso introduttivo + 3 ricorsi per motivi aggiunti), sebbene appartenenti a procedimenti distinti, incidono sulla medesima vicenda e presentano collegamenti reciproci e causali dipendenti dall’atto principale impugnato con il ricorso introduttivo, vale a dire l’accordo concluso in data 30.12.06 tra il Presidente della Provincia di Catania, il Presidente del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Acque Catania, la società SIE, il raggruppamento d’imprese rappresentato da Acoset s.p.a. ed i Sindaci dei Comuni di Caltagirone, Scordia, S. Michele di Ganzaria, Vizzini e Mazzarrone. Rispetto a questo atto, le delibere del C.d.A. e dell’Assemblea del consorzio ATO2 di luglio 2009, con le quali è stata respinta la proposta del presidente di fare proprie le conclusioni del parere reso dalla commissione e di adottare gli atti consequenziali inerenti l’illegittimo affidamento del servizio idrico alla società SIE, pur innestandosi nella sequenza procedimentale avviata con le delibere di conferimento dell’incarico alla predetta commissione,non sono in grado di incidere sull’atto impugnato con il ricorso introduttivo, trattandosi di delibere con cui si regolano le conseguenze di un incarico eseguito da soggetti non coinvolti nel rapporto procedimentale inerente l'atto presupposto e non divenuti parti della controversia avviata. E evidente, quindi, che mentre la nullità/annullamento dell’accordo transattivo spiegherebbe il proprio effetto caducante sugli atti successivi, tempestivamente impugnati con i ricorsi per motivi aggiunti, viceversa l’esclusivo annullamento del rifiuto del Consorzio ATO di aderire al parere pro veritate della commissione lascerebbe integro l’accordo transattivo, trattandosi di atto a contenuto negativo che non innova le determinazioni transattive assunte dal Presidente della Provincia di Catania, il Presidente del Consorzio Ambito Territoriale Ottimale 2 – Acque Catania, la società SIE, il raggruppamento d’imprese rappresentato da Acoset s.p.a. ed i Sindaci dei Comuni di Caltagirone, Scordia, S. Michele di Ganzaria, Vizzini e Mazzarrone.

In altri termini, le delibere impugnate con il terzo ricorso per motivi aggiunti costituiscono mera attività amministrativa consequenziale al predetto incarico di consulenza, e quindi un semplice segmento di azione amministrativa per così dire “a valle” del diverso procedimento di conferimento del predetto incarico di consulenza, che, essendo privo di ogni contenuto finalizzato alla riforma o modifica dell’accordo transattivo in questione, non può ovviamente refluire “a ritroso” sullo stesso, assorbendolo e/o sostituendolo. Pertanto, permane assolutamente integro l'interesse alla decisione del ricorso introduttivo.

6. Le considerazioni svolte in ordine alla verifica dell’interesse alla decisione sul ricorso introduttivo, conducono, già in questa sede, alla declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse processuale (art. 100 c.p.c.) del ricorso incidentale limitato al terzo ricorso per motivi aggiunti (che esime, peraltro, il Collegio da ogni ulteriore indagine circa la ritualità della proposizione).

Infatti, lo strumento del ricorso incidentale, disciplinato dagli artt. 22 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, art. 37 t.u. 26 giugno 1924, e 44 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest'ultimo e tali da ampliare il "thema decidendum" originario, di modo che l'azione possa neutralizzare o almeno limitare l'incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 luglio 2006 n. 5340). Si ammette, inoltre che con il ricorso incidentale possano essere impugnati anche atti diversi da quello impugnato con il ricorso principale, purché connessi in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la loro caducazione sia idonea a precludere l'accoglimento del ricorso principale, lasciando quindi inalterato l'assetto di interessi determinato dall'atto impugnato in via principale (TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 aprile 2007 n.3021, TAR Sicilia,Catania, Sez. IV, 27 dicembre 2005 n. 2546).

Nella fattispecie, il ricorso incidentale della controinteressata (limitato agli atti impugnati con il terzo ricorso per motivi aggiunti, su cui si richiama quanto già osservato sub 5), è finalizzato all’annullamento: a) della delibera del C.d.A. ATO 2 del 30/12/2008 con cui si dispone di costituire una commissione consultiva che renda una relazione sulla definizione della portata dell’obbligo di conformazione al giudicato amministrativo in presenza del’accordo impugnato e b) della mozione di indirizzo del Consiglio provinciale del 19/02/2008 con cui si impegna l’amministrazione provinciale ed il consorzio a predisporre in autotutela ogni atto utile conseguente alla decisione del CGA. Si tratta, quindi, di atti che non incidono direttamente sull’accordo impugnato con il ricorso introduttivo, per cui il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile per carenza di interesse processuale, non derivando alla parte che ha impugnato in via incidentale, direttamente e immediatamente, alcun concreto beneficio.

7. Deve essere infine disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione del Comune ricorrente sollevata dalla società Acoset sull’assunto che il Comune avrebbe ratificato l’accordo. Tuttavia, dagli di causa emerge la totale mancanza di alcun atto di assenso esplicito/implicito da parte del Comune, documentato, tra l’altro, nel verbale della seduta dell’Assemblea dell’ATO 2 del 29.3.07, nella quale a seguito delle contestazioni mosse dal Sindaco di Acireale è stato deliberato di non approvare il verbale della seduta del 30.12.06 e le connesse presunte delibere. L’eccezione è, quindi, infondata e deve essere disattesa.

8. Nel merito, il ricorso è fondato, secondo quanto di seguito precisato.

Le censure articolate nei motivi di ricorso si incentrano fondamentalmente sulla nullità dell’oggetto dell’accordo per indisponibilità degli effetti della sentenza e sul vizio di violazione dell’art. 21 septies legge n. 241/90, poiché l’accordo oggetto del presente giudizio avrebbe integralmente confermato gli atti annullati dalla sentenza passata in giudicato.

9. Sotto il primo profilo, il Collegio rileva che l’accordo in questione è stato sottoscritto dagli appellanti vittoriosi e dall’amministrazione appellata, successivamente al deposito della sentenza di annullamento del C.G.A. Esso si colloca, quindi, al di fuori dei meccanismi della rinuncia al ricorso, quali la rinuncia rituale nelle forme previste dall'art. 46, r.d. 17 agosto 1907 n. 642, la rinuncia irrituale (idonea comunque a manifestare sopravvenuta carenza di interesse della parte ricorrente) e la rinuncia della parte appellata (ricorrente e vincitrice in primo grado) all'azione e agli effetti della sentenza impugnata, la quale determina l'estinzione del giudizio e comporta l'annullamento senza rinvio, della sentenza medesima, ai sensi dell'art. 34 comma 1 l. 6 dicembre 1971 n. 1034. In queste ipotesi il giudice, non avendo né il potere di procedere d'ufficio, né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell'interesse ad agire (valutazione che solo il ricorrente è legittimato a compiere, e sulla base di personali considerazioni che il giudice non ha il potere di sindacare), non può che prendere atto della rinunzia ovvero dichiarare l'improcedibilità del ricorso per carenza sopravvenuta d'interesse. Costituisce, infatti, principio generale che il ricorrente, sino al momento in cui la causa è trattenuta in decisione, ha piena disponibilità dell'azione e quindi può rinunciare al ricorso o comunque dichiarare di aver perduto ogni interesse alla decisione (Consiglio Stato , sez. VI, 09 dicembre 2008 , n. 6098T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 settembre 2009 , n. 9038T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 04 luglio 2008 , n. 6999T.A.R. Lombardia Brescia, 10 marzo 2000 , n. 168), mentre la preclusione costituita dalla rimessione della causa al Collegio per la decisione inibisce ulteriori iniziative delle parti. Al di là del sistema delle preclusioni processuali (e prescindendo dalle diverse questioni concernenti l’eventualità di rinunzia alla successiva fase dell’esecuzione del giudicato), va evidenziato come, in ogni caso, la sentenza, analogamente al suo contenuto e agli effetti del giudicato, non rientri nella disponibilità delle parti e, di conseguenza, essa non possa essere rimossa da ulteriori pattuizioni. Nemmeno è altrimenti configurabile in capo agli appellanti vittoriosi alcuna possibilità di transigere le proprie pretese assistite dal giudicato, giacché nel contratto di transazione disciplinato dagli artt. 1965 segg. del codice civile, la causa del negozio si fonda sul presupposto che la lite sia imminente ma non ancora pendente o, se pendente, non sia stata ancora decisa con sentenza passata in giudicato. Per la validità della transazione è, quindi, necessaria la sussistenza della res litigiosa, in quanto ciò costituisce non l'oggetto, ma il presupposto stesso della transazione (Cassazione civile , sez. III, 03 aprile 2003 , n. 5139). Inoltre, deve ritenersi che,ai sensi del 2° comma dell’art. 1974 cod. civ., quando nonostante l'intervenuta composizione transattiva della controversia, questa sia stata definita con sentenza passata in giudicato, senza che alcuna delle parti abbia invocato la transazione nel corso dell'iter processuale, la situazione così accertata diviene intangibile, in quanto il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, con la conseguenza che detta situazione non potrà essere rimessa in discussione in un successivo giudizio nel quale voglia farsi rivivere l'effetto dell'accordo transattivo che rimane vanificato. (cfr in tal senso, Cassazione civile , sez. II, 25 agosto 1988 , n. 3755).

A maggior ragione, nella fattispecie in esame, il giudicato formatosi, rende inconfigurabile alcuna “lite pendente” e preclude la rinunzia agli effetti derivanti dal predetto giudicato, atteso che, diversamente argomentandosi, potrebbe consentirsi una strumentalizzazione della funzione giurisdizionale e degli atti attraverso i quali si esplica, i quali potrebbero atteggiarsi quale “controvalore” di successivi accordi tra le parti, così frustrando l'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche che è posta alla base dello stesso concetto di "cosa giudicata". Deve, quindi ritenersi che l’accordo transattivo del 30/12/2006 sia nullo, oltre che per l’ indisponibilità degli effetti del decisum, anche per difetto di causa, ai sensi dell’art. 1418, 2° comma, cod. civ..

10. Sotto il secondo profilo concernente la dedotta violazione dell’art. 21septies della legge 241/1990, va osservato che la sentenza del CGA è una sentenza di annullamento con la quale sono stati annullati gli atti amministrativi inerenti: a) la scelta della società mista quale modello di gestione del servizio idrico integrato nella provincia di Catania; b) la costituzione della società mista SIE s.p.a.; c) l’indizione della successiva procedura di gara per l’individuazione del socio privato (medio tempore aggiudicata al RTI con capogruppo la resistente Acoset s.p.a.), mentre con l’accordo in esame gli appellanti vittoriosi hanno pattuito con l’Amministrazione appellata la “rinuncia” agli effetti della sentenza, condizionando la rinuncia all’avveramento delle condizioni indicate nelle lettere c), d) e) h) j) dell’accordo, vale a dire, la nomina di un consigliere d’amministrazione in rappresentanza dei Comuni sottoscrittori, la nomina di ulteriore amministratore “con funzioni di raccordo e monitoraggio dei servizi da erogare; la nomina di tre rappresentanti dei Comuni sottoscrittori nel Consiglio di sorveglianza e un rappresentante nel Consiglio di gestione e la costituzione di un gruppo di lavoro “… ai fini dell’elaborazione di proposte di modifica dello statuto di S.I.E. al fine di conformare il s.i.i. alle esigenze normative vigenti…”. In pratica, le parti del predente giudizio d’appello definito con sentenza passata in giudicato, hanno posto nel nulla le statuizioni della sentenza consolidando situazioni giuridiche e effetti di atti già eliminati dalla pronunzia di annullamento, con conseguente violazione dell’art. 21septies della legge 241/1990.

Come noto, la sentenza di annullamento del Giudice amministrativo, oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell'atto impugnato) e all’effetto ripristinatorio (consistente nella cancellazione delle modificazioni della realtà giuridica e fattuale intervenute per effetto dell'atto annullato e cioè nell'adeguamento dell'assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale), produce anche un effetto conformativo, vincolando le scelte amministrative in sede di riedizione del potere e fissando la regola alla quale la pubblica Amministrazione si deve attenere nella sua attività futura. Ora, mentre l’effetto ripristinatorio viene di fatto rimesso al potere dispositivo della parte vittoriosa che lo fa valere attraverso il giudizio di ottemperanza, l’effetto caducatorio e l’effetto conformativo operano automaticamente per ricondurre a legittimità l'azione amministrativa ed eliminare gli effetti prodotti dal provvedimento prima del suo annullamento; effetti questi che non possono mantenersi, perché sarebbe contraddetta, altrimenti, l'efficacia ex tunc dell'eliminazione del provvedimento annullato. Ciò comporta che le decisioni giurisdizionali sono vincolanti per l'amministrazione non solo per quanto concerne gli effetti demolitori statuiti e nei confronti delle parti coinvolte, ma anche per quanto riguarda l'adozione degli atti conformativi, che devono essere adottati nell'assoluto rispetto del contenuto formale e sostanziale delle decisioni medesime; di conseguenza, qualsiasi nuovo atto dell'amministrazione che si ponga in contrasto con la statuizione contenuta nella sentenza esecutiva, o che trovi fondamento o giustificazione o che si basi sul presupposto dell'esistenza di un atto annullato con la medesima sentenza, ovvero dia ulteriore seguito a provvedimenti eliminati dal mondo giuridico con annullamento disposto con sentenza esecutiva, è affetto da antigiuridicità per violazione dell'obbligo a carico dell'amministrazione di conformarsi alla pronuncia giurisdizionale. (cfr. in tal senso Consiglio Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2008, n. 6524 e 22 settembre 2008, n. 4563; T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 25 marzo 2009, n. 538; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 09 novembre 2005, n. 10875).

Ne deriva che il ricorso va accolto, atteso che l’accordo transattivo del 30/12/2006 è nullo, in quanto risulta integrata una delle ipotesi enunciate nel menzionato art. 21 septies della legge n. 241/1990; l’accordo, infatti, reitera in sostanza gli effetti dell’affidamento del servizio idrico integrato alla società SIE, annullato dal CGA con la detta pronuncia passata in giudicato, con la conseguenza che esso, quindi, è nullo e va dichiarato tale in accoglimento della censura formulata dal Comune ricorrente.

11. La declaratoria di nullità dell'atto impugnato rende inutile la disamina degli altri motivi di ricorso che rimangono assorbiti, mentre il rapporto di presupposizione esistente tra l’accordo impugnato con il ricorso introduttivo e gli atti impugnati con i ricorsi per motivi aggiunti comporta l’illegittimità derivata di questi ultimi.

12. La particolare natura della controversia e la novità della questione costituiscono giusto motivo per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania - Sezione prima accoglie il ricorso in epigrafe e per l'effetto dichiara la nullità dell’accordo transattivo del 30/12/2006 ed annulla gli ulteriori provvedimenti impugnati con i ricorsi per motivi aggiunti.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale per carenza di interesse processuale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio del giorno 22/10/2009 e del giorno 19/11/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Zingales, Presidente
Salvatore Schillaci, Consigliere
Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

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