TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 7 maggio 2009, n. 863

APPALTI - Fideiussione - Incertezza sul soggetto nei cui confronti è stipulato il contratto - Mero errore materiale - Irrilevanza - Ragioni. L’incertezza sul soggetto nei cui confronti effettivamente è stipulato il contratto di fideiussione risulta indubbiamente lesiva dell’interesse sotteso all’istituto della cauzione nelle gare di evidenza pubblica, senza che la gravità del vizio possa essere superata o attenuata dall’ipotesi che si sia trattato di mero errore materiale. Anche ad ammettere la verisimiglianza di tale ipotesi, rimarrebbe infatti il rischio che il soggetto fideiussore se ne giovi per sottrarsi all’onere concernente la fideiussione definitiva. P.P. (avv. Cintioli) c. Comune di Caprileone (avv. Polizzotto). T.A.R. SICILIA, Catania, Sez. IV - 07/05/2009, n. 863

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00863/2009 REG.SEN.
N. 02402/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2402 del 2008, proposto da:
Pizzo Pippo, rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio Cintioli, con domicilio eletto presso Carmelo Toscano in Catania, via della Scogliera, 1;

contro

Comune di Caprileone (Me), rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Polizzotto, con domicilio eletto presso Paola Strano in Catania, via Napoli, 61;

nei confronti di

Progetto Terra, rappresentato e difeso dall'avv. Salvo Zappala', con domicilio eletto presso Salvo Zappala' in Catania, via Umberto, 184;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del verbale dell’11.09.2008, di aggiudicazione dell’appalto dei lavori di messa in sicurezza dell’ex discarica in contrada Casale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caprileone (Me);

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Progetto Terra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/03/2009 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO
 

Con il ricorso in epigrafe si impugna il provvedimento di aggiudicazione della gara per l’appalto dei lavori di messa in sicurezza dell’ex discarica in contrada Casale del Comune di Caprileone.

Dagli atti di causa risulta che, a seguito del sorteggio effettuato fra gli 11 concorrenti rimasti in gara dopo le operazioni di esclusione delle offerte di maggiore e di minore ribasso, concorrenti i quali avevano tutti presentato la medesima offerta di ribasso del 7,3152% sul prezzo posto a base d’asta, sono state estratte a sorte - ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis 3 della legge n. 109/1994 come introdotto dalla legge regionale n. 20/2007 - l’odierna controinteressata Progetto Terra srl, aggiudicataria, e, quale seconda graduata, l’odierna ricorrente, ditta Pizzo Pippo.

Con il primo motivo di gravame si sostiene che la controinteressata doveva essere esclusa ai sensi del punto 6) del disciplinare di gara, in quanto l’impegno a garantire la cauzione definitiva sarebbe stato assunto in favore di impresa diversa dalla società Progetto Terra (MANITAL SCPA).

Altra ragione di esclusione dell’aggiudicataria, odierna controinteressata, viene fatta valere con il secondo motivo, con il quale si lamenta che il rappresentante legale e direttore tecnico cessati dalla carica nell’ultimo triennio non hanno dichiarato il possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 75 DPR n. 554/1999. La dichiarazione di cui trattasi è stata resa dall’attuale rappresentante legale, con riferimento ai predetti soggetti.

La controinteressata ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto - essa assume - diretto all’annullamento della gara ma supportato da censure riguardanti soltanto la posizione del primo concorrente classificato, ed in assenza di doglianze concernenti il provvedimento di ammissione di questi in sé; ha poi contestato le tesi della ricorrente, sostenendo - con riferimento al primo motivo di gravame - che la discordanza ivi censurata sarebbe frutto di un mero refuso, in quanto la polizza fideiussoria sarebbe stata compilata correttamente (con indicazione del soggetto effettivamente contraente), mentre solo nell’appendice di precisazione viene indicata la MANITAL SCPA; quanto al secondo motivo di gravame, secondo la controinteressata la dichiarazione sui requisiti morali resa dall’attuale rappresentante legale sarebbe legittima, secondo l’orientamento del Cga (decisioni n.14/2008 e n. 757/2008, la quale ultima ha riformato la decisione di questa sezione n. 50/2007).

La controinteressata ha altresì spiegato ricorso incidentale, in particolare deducendo violazione dell’art. 75 DPR n. 554/1999; essa sostiene l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui impone un obbligo di dichiarazione personale da parte dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso.

Il Comune di Caprileone, costituitosi in resistenza, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n. 1780/08 è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati avanzata da parte ricorrente, con motivazione riferita alla ritenuta fondatezza di entrambi i motivi di ricorso principale.

Alla pubblica udienza del 4.3.2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 23.3.2009 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 22/2009, ai sensi dell’art. 23 bis, comma sesto, legge n. 1034/1971.
 

DIRITTO
 

Il collegio preliminarmente esamina l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata da parte controinteressata, la quale - se ben si comprende - ritiene vi sia contraddizione fra il petitum e le censure dedotte, in quanto il ricorso mirerebbe ad ottenere l’annullamento della gara, mentre i motivi da cui esso è sostenuto riguarderebbero soltanto la posizione del primo concorrente classificato, senza che vengano dedotte doglianze avverso il provvedimento di ammissione di questi in sé.

Orbene, non si ravvisa alcuna contraddittorietà nell’atto introduttivo del giudizio, che menziona espressamente, nell’epigrafe, quali atti impugnati, l’aggiudicazione della gara alla società controinteressata, il tacito rigetto del reclamo proposto dall’odierna ricorrente, ed il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione, testualmente dichiarando poi (a conclusione delle “Premesse”), che “la reclamante, interessata a subentrare nell’aggiudicazione in quanto seconda sorteggiata, insorge avverso l’aggiudicazione facendo valere i seguenti motivi di DIRITTO”.

A conclusione della illustrazione del primo motivo di gravame, la ricorrente precisa che <<Poiché si tratta di requisito prescritto “a pena di esclusione”, il difetto causa l’illegittimità della presenza in gara della concorrente e - ora - dell’aggiudicazione seguìta al sorteggio, col conseguente dovere della stazione appaltante di affidare l’appalto alla ricorrente, seconda sorteggiata>>. Tutto il secondo motivo di gravame, infine, benché non venga testualmente detto, è diretto a fare valere una causa di esclusione. Destituito di fondamento è dunque l’assunto di parte controinteressata secondo cui l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria non sarebbe stata contestata. Vero è, piuttosto, che il ricorso, pur denunciando, come si è visto, il difetto di requisiti di ammissione in gara dell’aggiudicataria (per sorteggio), non chiede l’esclusione ex tunc della stessa dalla gara (cui seguirebbe la riapertura della procedura), limitandosi a chiedere l’aggiudicazione a favore della seconda graduata, in quanto nessun effetto avrebbe l’estromissione ex tunc sulla media di aggiudicazione (e di sorteggio); ciò, per altro, in linea con la giurisprudenza della sezione (cfr.: Tar Catania, IV, sentenza n. 280 del 14 febbraio 2008, in cui si afferma che “nel caso in cui sia illegittima l’ammissione in gara dell’impresa dichiarata aggiudicataria e la sua esclusione non alteri la media delle offerte, non è necessario ripetere il sorteggio tra i concorrenti che hanno presentato il medesimo ribasso, potendosi disporre immediatamente l’aggiudicazione in favore dell’impresa seconda graduata”). In definitiva, parte ricorrente costruisce il petitum in ragione del proprio interesse all’aggiudicazione, senza che in ciò possa ravvisarsi un profilo di inammissibilità.

Nel merito, il ricorso - come per altro già stabilito in sede cautelare - è fondato.

Con il primo motivo - come già esposto in narrativa - si denuncia la circostanza che il soggetto (neppure partecipante alla gara) in cui favore è stato assunto l’impegno a garantire l’eventuale cauzione definitiva, reso dal garante della cauzione provvisoria dell’aggiudicataria, non è la ditta aggiudicataria. In realtà, vi è discordanza fra diverse parti della polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria presentata dalla controinteressata; nell’appendice di precisazione (che, come in essa è espressamente detto, “forma parte integrante della surriferita polizza”), pur essendo correttamente indicata nell’intestazione, come contraente, la società Progetto Terra srl, nella parte conclusiva in cui la Sun Insurance Office LTD testualmente “si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto” viene menzionata altra impresa, con la locuzione “qualora la MANITAL SCPA…. [seguono i dati relativi a detta impresa, ovvero sede e dati fiscali] risultasse aggiudicataria”. Una simile incertezza sul soggetto nei cui confronti effettivamente è stipulato il contratto risulta indubbiamente lesiva dell’interesse sotteso all’istituto della cauzione nelle gare di evidenza pubblica, senza che la gravità del vizio possa essere superata o attenuata dall’ipotesi che si sia trattato di mero errore materiale. Anche ad ammettere la verisimiglianza di tale ipotesi, rimarrebbe tuttavia il rischio che il soggetto fideiussore se ne giovi per sottrarsi all’onere concernente la fideiussione definitiva, sicché, in definitiva, la censura appare fondata e meritevole di accoglimento.

Parimenti fondato è da ritenere il secondo motivo di gravame, con cui - premesso che i precedenti rappresentanti legali e direttore tecnico della controinteressata Progetto Terra s.r.l., cioè, rispettivamente, i sigg. Elio Carrara e Paolo Miroddi da un lato, e l’ing. Sergio Cattaneo dall’altro, sono cessati dalla carica, rispettivamente, in data 29.4.2008 e in data 31.3.2007 - si censura la dichiarazione circa i requisiti morali ex art. 75 del d.p.r. 554/1999 resa non già personalmente dagli interessati, bensì dal legale rappresentante della società, in contrasto con la norma richiamata e con la clausola del disciplinare di gara che richiede la dichiarazione de qua anche da parte dei soggetti cessati dalla carica.

Esattamente osserva parte ricorrente che, trattandosi di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, essa avrebbe dovuto essere resa personalmente dai predetti soggetti, non potendo dette circostanze personali essere conosciute e, comunque, dichiarate sostitutivamente da terza persona (cfr.: Tar Catania, IV, sentenza n. 280 del 14 febbraio 2008, già citata, in cui si precisa che <<L'amministratore in carica può esercitare tale potere sostitutivo soltanto nel caso in cui i soggetti cessati non possano (perché deceduti o per qualsiasi altra causa) o non vogliano rendere le dichiarazione in questione>>; v. anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 21 marzo 2007 , n. 497; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 11 gennaio 2007 , n. 50; Tar Catania, Sezione IV, 4 novembre 2005 n. 1995).

Poiché, nella specie, in sede di partecipazione alla gara non è stato documentato alcun fatto che impedisse la dichiarazione resa personalmente dagli interessati (i quali, dagli atti di causa, risultano ancora essere soci della Progetto Terra srl),, non possono essere ammesse dichiarazioni rese in via sostitutiva dall'amministratore in carica.

Le medesime argomentazioni testé esposte valgono a respingere il ricorso incidentale, con il quale parte controinteressata - come già esposto in narrativa - ha impugnato la lex specialis della gara nella parte in cui pone a carico degli dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando un onere personale di rendere la dichiarazione sui requisiti morali; non senza rilevarsi la tardività della doglianza dedotta in via incidentale, atteso che, trattandosi di clausola preclusiva della partecipazione alla gara da parte di chi non vi si fosse adeguato, il termine per impugnarla decorreva dalla pubblicazione del bando.

In conclusione, il ricorso in esame deve essere accolto, per l’effetto annullandosi l’aggiudicazione in favore della controinteressata, con conseguente obbligo per l’amministrazione di aggiudicare la gara alla seconda graduata; il ricorso incidentale deve essere respinto, attesane l’infondatezza.

La natura delle questioni trattate consiglia l’integrale compensazione delle spese processuali.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania, sezione IV, così statuisce:

- ACCOGLIE il ricorso principale in epigrafe;

- RIGETTA il ricorso incidentale;

- COMPENSA le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Ettore Leotta, Consigliere

Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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