TAR SICILIA, Palermo, Sez. II - 11 novembre 2009, n. 1757

ENERGIA - Art. 12 d.lgs. n. 387/2003 - Termine per la convocazione della conferenza di servizi e per la conclusione del procedimento - Inutile decorso - Principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia - Dovere di concludere il procedimento - Art. 2, L. n. 241/1990. L’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento fissato dall’art. 12 del d. lgs. n° 387/2003 sia per la convocazione della conferenza di servizi, sia per la conclusione del procedimento (principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia - cfr. Corte Cost. n. 364/2006), è in contrasto, altresì, con il generale dovere di concludere il procedimento mediante adozione di un provvedimento espresso contemplato dall’art. 2 della legge n° 241/1990, anche nel testo risultante dall’ultima novella legislativa di cui alla legge 18 giugno 2009 n° 69. Pres. Monteleone, Est. Aprile - D.M. (avv. Cutaia) c. Assessorato Regionale all'Industria (avv. Stato) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. II - 11 novembre 2009, n. 1757
 

N. 01757/2009 REG.SEN.
N. 01275/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2009, proposto da:
Daniele Monachino, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Cutaia, con domicilio eletto presso l’avv. Armando Buttitta in Palermo, piazza S. Cuore n° 3;

contro

Assessorato Regionale all'Industria, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso, per legge, dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio in Palermo, via A. De Gasperi, n° 81;

per la declaratoria di illegittimità del
silenzio-rifiuto sull’istanza di Autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto fotovoltaico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 il Referendario dott.ssa Francesca Aprile e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il sig. Daniele Monachino ha adito questo Tribunale per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza avanzata con nota del 05 dicembre 2008, ricevuta in data 09 dicembre 2008, con la quale il medesimo ha domandato il rilascio dell’Autorizzazione unica prevista dall’art. 12 del d.lgs. n° 387/2003 per la realizzazione di un impianto fotovoltaico da 300 Kw nel Comune di Agrigento.

Si è costituita l’amministrazione regionale, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di Palermo, che ha domandato il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Giova prendere le mosse dalla ricostruzione della natura e delle finalità proprie del ricorso ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034/1971, come autorevolmente tracciata in recenti pronunce del Consiglio di Stato. In particolare, il Supremo Consesso, nel ripercorrere le tappe salienti del rito

speciale accelerato introdotto dalla legge n° 205/2000 avverso l’inerzia non qualificata della P.A., ha avuto modo di precisare che: “Prima della riscrittura dell'art. 2, l. n. 241 del 1990 e nella vigenza dell'art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio (cfr. ex plurimis Ad. Plen., 9 gennaio 2002, n. 1; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2237; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741), aveva ricostruito il sistema di tutela avverso l'inerzia della p.a., nei termini che per brevità così si sintetizzano:

a) il giudizio sul silenzio rifiuto verte esclusivamente sull'accertamento della sussistenza o meno dell'obbligo della p.a. di provvedere;

b) conseguentemente il giudice non può compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale indicando all'amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare;

c) l'amministrazione non perde il potere di esercitare la funzione dopo lo scadere del termine di conclusione del procedimento;

d) il menzionato art. 21 bis non introduce una norma sulla giurisdizione ma sul rito, di carattere speciale ed accelerato, coerente con i valori costituzionali della ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Costituzione).

Dalla individuata natura del rito sul silenzio, la giurisprudenza ha fatto discendere i seguenti precisi corollari processuali: l'adozione di qualsivoglia atto da parte dell'amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell'interessato, determina l'inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis cit. a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo; l'inammissibilità del ricorso giurisdizionale contenente due distinte azioni (impugnatoria e di accertamento), disciplinate da due diversi riti e aventi diversi oggetto e contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 27 marzo 2007, n. 1532; Cons. giust. amm., 13 febbraio 2006, n. 36); l'impossibilità di proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento sopravvenuto (sfavorevole) nel corso del giudizio instaurato ex art. 21 bis cit., e di convertire il ricorso speciale in ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità; l'improponibilità di domande risarcitorie e di adempimento di diritti di credito, formulate secondo il rito disegnato dall'art. 21 bis; l'impugnativa degli atti del commissario ad acta, nominato dal giudice, ex art. 21 bis, co. 2, cit., in sede ordinaria di legittimità e non già con ricorso per ottemperanza (cfr. sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586).

Le novità introdotte dal riformulato art. 2, co. 5, l. n. 241 cit., vanno individuate nell'eliminazione della necessità della diffida all'amministrazione quale condizione di proponibilità dell'azione ex art. 21-bis, l. n. 1034 cit.; nella sostituzione del termine ordinario di sessanta giorni di decadenza per la proposizione del ricorso ex art. 21-bis, con quello più lungo di un anno decorrente dallo scadere del termine di conclusione del procedimento; nella previsione che <<il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza della pretesa>>; nella possibilità, infine, di reiterare l'istanza ove ne ricorrano i presupposti.

Per quel che concerne la previsione che <<il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza della pretesa>>, la giurisprudenza ha chiarito che la norma attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell'ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza; non obbliga ma facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto; la cognizione sulla fondatezza dell'istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente. La norma in commento non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l'intervento riformatore del 2000” (Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008 n° 2159).

Nel caso di specie, l’istanza del ricorrente è rimasta inesitata ben oltre il termine previsto dall’art. 12 del d. lgs. n° 387/2003 sia per la convocazione della conferenza di servizi, sia per la conclusione del procedimento.

Infatti, il menzionato art. 12, recante “razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”, ai commi terzo e quarto, espressamente stabilisce che: “La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. [...]

4. L'autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell'autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercitare l'impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l'obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell'impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

In più occasioni, la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che “l'indicazione del termine, contenuto nell'art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull'intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo (cfr. sentenze n. 383 e n. 336 del 2005)” (Corte Cost., 09 novembre 2006 , n. 364; cfr. anche, Corte Cost., 29 maggio 2009, n. 166).

L’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento fissato dalla fonte normativa sopra riportata è, altresì, in contrasto con il generale dovere di concludere il procedimento mediante adozione di un provvedimento espresso contemplato dall’art. 2 della legge n° 241/1990, anche nel testo risultante dall’ultima novella legislativa di cui alla legge 18 giugno 2009 n° 69.

Il ricorso è, pertanto, fondato e va accolto nei limiti della declaratoria dell’obbligo di provvedere della P.A. sull’istanza di Autorizzazione unica del ricorrente, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza (confome Tar Palermo, II, n° 642/2009).

Non può essere accolta, conformemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la domanda volta all’accertamento della fondatezza della pretesa, sotto il profilo della determinazione del contenuto del provvedimento che l’amministrazione è tenuta ad adottare, a ciò ostando il principio di separazione dei poteri e la riserva di amministrazione in ordine alle valutazioni discrezionali implicate dall’adozione del chiesto provvedimento.

Per le suesposte ragioni, il ricorso va accolto nei sensi sopra precisati, con compensazione delle spese del giudizio tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’amministrazione intimata di adottare un provvedimento espresso sull’istanza di Autorizzazione unica ricevuta in data 09 dicembre 2008, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente
Cosimo Di Paola, Consigliere
Francesca Aprile, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

 

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