TAR SICILIA, Palermo, Sez.I - 16 dicembre 2009, n.2013

CAVE E MINIERE - BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Art. 152 d.lgs. n. 42/2004 - Apertura di cave nell’ambito e in vista di aree vincolate - Interessi contrapposti - Bilanciamento - Rilevanza economica delle opere da realizzare - Distanze, misure e variazioni progettuali. In tema di cave, l’art. 152 del d.lgs. n. 42/2004 postula l’attribuzione di un potere discrezionale (tecnico) in capo all’Amministrazione che, nel contemperamento delle contrapposte esigenze di tutela del vicolo paesaggistico (non direttamente gravante sulle zone interessate dall’apertura della cava) e l’attività estrattiva, può condurre unicamente alla prescrizione di distanze, misure e variazioni progettuali. Per espressa revisione normativa, in detto bilanciamento occorre tenere in considerazione anche la rilevanza economica delle opere da realizzare. In mancanza di vincoli diretti o indiretti sulla zona, ed ai sensi dei poteri concretamente esercitabili dall’Amministrazione ai sensi dell’art.152 cit., detto contemperamento non potrebbe giungere alla totale reiezione del progetto di coltivazione di una cava da ubicare in vista di zone sottoposte a vincoli paesaggistici. Pres. Giallombardo, Est. Valenti - G.L. (avv. Bertuglia e Paci) c. Regione Siciliana e altri (Avv. Stato). TAR SICILIA, Palermo, Sez.I - 16 dicembre 2009, n.2013

N. 02013/2009 REG.SEN.
N. 01242/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1242 del 2008, proposto da:
Giue' Luigi, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Bertuglia, Aldo Paci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Aldo Paci sito in Palermo, via I. La Lumia 7;

contro

-la Regione Siciliana, Assessorato Industria, Dipartimento Corpo Regionale delle Miniere, distretto Minerario di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t.,
-la Regione Siciliana, Assessorato Reg.le Industria, in persona dell’Assessore p.t.,
-la Regione Siciliana, Assessorato Territorio ed Ambiente, in persona dell’Assessore p.t.,
-la Regione Siciliana, Ass.to BB.CC. e AA e P.I., in persona dell’Assessore p.t.,
-la Soprintendenza ai Bb.Cc. e AA. della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante p.t.,
tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi 81;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) della nota 03/05/2006 prot.3365/P con cui la Soprintendenza ha chiesto documentazione integrativa;

b) della nota 12/06/2006 prot.39822 con cui l’Ass.to Reg.le Terr. e Amb. ha comunicato che il progetto deve essere sottoposto alla procedura di V.I.A. ex art.5 D.P.R.12/4/96 e contestuale valutazione di incidenza;

c) del provvedimento prot.2796/TUP del 18/9/2006 contenente il parere contrario della Soprintendenza all’esercizio di attività estrattiva;

d) del provvedimento prot.1080 del 17/3/2008 di rigetto dell’istanza di autorizzazione di apertura di cava;

e) del D.D.G. n.510 del 31/01/2008 che riteneva inammissibile il ricorso proposto dall’istante..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Corpo Regionale delle Miniere - Distretto di Palermo;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Reg.Le dell'Industria;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Reg.Le del Territorio e dell'Ambiente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Reg.Le Per i Bb.Cc.Aa. e P.I.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Bb.Cc.Aa. di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza 670 del 10/06/2008;

Vista l’ordinanza del C.G.A. n.867 del 15/10/2008;

Vista l’ulteriore ordinanza n.22 del 16/01/2009, eseguita il 2/4/2009 ed in data 23/6/2009;

Visti tutti gli atti della causa e le memorie conclusive di parte;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2009 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Volendo procedere ad avviare la pratica per l’apertura di una cava estrattiva, il ricorrente premette di aver presentato alla Soprintendenza per i BB.CC.e AA di Palermo, in data 27/3/2006, istanza ex art.7 L.R.24/1991 volta al rilascio di un certificato attestante l’insussistenza di vincoli di cui al D.Lgs.42/2004 sui terreni siti in C.da Massariotta del Comune di Santa Cristina Gela, distinti nel N.C.T. con part.lle 43, 44, 45, 62, 86, 154, 176 frl Fg.20 e con part.lle 37, 87, 97, 106, 109, 214 del fg.19.

In data 13/3/2006, con nota 3599, l’Ass.to Reg.le Agricoltura e Foreste - Isp. Ripartimentale delle Foreste - attestava quindi che i terreni di che trattasi erano soggetti a solo vincolo idrologico.

Con nota 2112 del 4/4/2006 il Comune di Santa Cristina Gela evidenziava che i terreni interessati dalla relizzanda coltivazione della cava, in zona verde agricola, risultavano inclusi in zona “E” del Piano di Fabbricazione, con relativo d.f.m pari a 0,03mc/mq.; nonché soggetti a vincolo idrologico, sismico e zona montana svantaggiata. Lo stesso Comune ha certificato che i terreni non erano interessati da vincoli paesaggistici, né che sugli stessi fosse vietata la coltivazione di cave, anche con riferimento alle previsioni urbanistiche. Risultava inoltre acclarato dal Comune che i terreni in parola non ricadevano nella fascia di rispetto da boschi o area boschiva.

Con istanza assunta con protocollo n.1917 del 24/4/2006 del Distretto Minerario di Palermo, ai sensi dell’art.1 L.R.19/1995, il Sig. Giuè Luigi avanzava domanda di autorizzazione per l’apertura e la coltivazione di una cava di pietra ornamentale.

Sulla prima domanda formulata alla Soprintendenza, l’organo tutorio si pronunciava con nota n.336518 del 3/5/2006 significando che, ai sensi dell’art.152 D.Lgs.42/2004, l’autorizzazione all’esercizio dell’attività estrattiva dovesse essere preceduta dall’autorizzazione paesaggistica ex art.146 D.Lgs.42/2004: a tal fine richiedeva la trasmissione della documentazione necessaria per le valutazioni di propria competenza sospendendo nelle more la relativa prativa.

Parallelamente, l’Ass.to Regionale Territorio ed Ambiente, interpellata dal ricorrente per la verifica ex art.10 D.P.R. 12/4/1996, con nota 39822 del 12/6/2006 dichiarava che il progetto in parola doveva essere sottoposto alla procedura di impatto ambientale ex art.5 dello stesso D.P.R. cit., nonché a procedura di valutazione di incidenza sull’area di interesse comunitario ZPS-SIC ITA020027, trattenendo gli atti in attesa dell’avvio delle relative procedure.

Con nota 2796/TUP del 18/9/2006, la Soprintendenza esprimeva parere contrario all’apertura e alla coltivazione della cava di cui al progetto del Sig.Giuè. Sul ricorso amministrativo da quest’ultimo presentato, l’Ass.to Reg.le BB.CC.e AA., si pronunciava con D.D.G. 5100 del 31/01/2008 nel senso della inammissibilità attesa la valenza endoprocedimentale della nota impugnata.

Il suddetto parere negativo era comunque fatto proprio dall’Ass.to Industria-Dip.Corpo Regionale delle Miniere-Distretto Minerario di Palermo che, con provvedimento 1080 del 17/3/2008, rigettava l’istanza del ricorrente del 24/4/2006, affermando che l’area prevista in progetto ricadrebbe all’interno di una ZPS e un SIC, come evidenziato dalla Soprintendenza.

Avverso i provvedimenti in narrativa è stato quindi proposto il presente ricorso, notificato il 15/5/2008 e depositato il 29/5/2008, nel quale si articolano tre motivi di censura riconducibili alla violazione di legge ed eccesso di potere.

Ha chiesto parte ricorrente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione degli effetti, vinte le spese. Ha altresì formulato domanda per l’esperimento di C.T.U. per accertale l’esatta collocazione dei terreni su cui dovrebbe insistere la realizzanda cava e la relativa insussistenza sugli stessi di vincoli ostativi (sia diretti che indiretti).

Resisteva l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per le Amministrazioni regionali intimate.

Alla adunanza camerale del 10/6/2009 la domanda incidentale di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati è stata parzialmente accolta ed ai soli effetti del riesame.

Con ordinanza n.867 del 17/10/2008 il C.G.A. accoglieva l’appello cautelare delle Amministrazioni regionali.

Con ordinanza collegiale 22 del 4/2/009 sono stati disposti adempimenti istruttori, eseguiti in data 02/04/2009.

In prossimità della pubblica udienza di discussione l’Avvocatura distrettuale dello Stato ha articolato difese scritte eccependo l’inammissibilità del gravame, per carenza di un interesse attuale alla impugnazione degli atti in epigrafe (attesa la procedura di VIA-VAS, ancora da concludere), e comunque chiedendone il rigetto nel merito, vinte le spese.

Con memoria conclusiva del 16/06/2009 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento.

Alla pubblica udienza del 3 luglio 2009, presenti le parti, come da verbale, il ricorso è stato tratto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti in epigrafe indicati inerenti il rigetto della richiesta di parte ricorrente all’apertura e alla coltivazione di una cava estrattiva in C.da Massariotta del Comune di Santa Cristina Gela.

Diversamente da quanto eccepito dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, non può negarsi in questa sede l’interesse del ricorrente alla coltivazione del presente mezzo con il quale si impugna espressamente, tra gli altri, il provvedimento sostanzialmente conclusivo del procedimento volto ad ottenere l’autorizzazione alla apertura e alla coltivazione di una cava.

Con la nota 1080 del 17/3/2008 l’Ass.to Reg.le Insustria-Dip. Reg.le delle Miniere-Distretto Minerario di Palermo, ha infatti rigettato l’istanza del ricorrente del 24/4/2006 proprio sulla scorta del parere negativo emesso dalla Soprintendenza (condividendone le motivazioni e le relative conclusioni). Invero, è proprio il consolidarsi di entrambi gli atti in ultimo richiamati che renderebbe <priva di interesse> la separata procedura di VIA-VAS o la valutazione di incidenza sul progetto del ricorrente.

Ciò posto, il ricorso deve comunque essere dichiarato in parte inammissibile in primo luogo in relazione al consolidato provvedimento con il quale l’Ass.to Territorio ed Ambiente, Serv.2/VAS-VIA, ha ritenuto di sottoporre il progetto del ricorrente alla separata procedura di VIA-VAS e Valutazione di incidenza. Invero tale disposizione è stata impartita con nota 39822 del 12/6/2006, notificata con racc. A.R. del 6/7/2006, rispetto alla quale l’impugnazione risulta tardivamente proposta.

Parimenti in parte inammissibile risulta il presente gravame relativamente al primo atto rubricato in epigrafe sub a), non avendo la nota 3365/P della Soprintendenza alcun valore provvedimentale.

Per la restante parte il ricorso risulta fondato e va accolto nei limiti di cui d’appresso.

Il thema decidendum va circoscritto essenzialmente all’impugnativa articolata dal ricorrente rispettivamente avverso il provvedimento 1080 del 17/3/2008 con cui l’Ass.to Reg.le Industria - Dip.Corpo Reg.le delle Minisere - Distretto Minerario di Palermo - ha rigettato l’istanza del ricorrente del 24/04/2006; nonché avverso il parere negativo 2796/TUP del 18/9/2006 espresso dalla Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo, siccome integralmente recepito dalla prima Amministrazione a fondamento del rigetto qui opposto.

Va disattesa la prima doglianza con la quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art.10 bis L.241/90 per mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

Invero nell’ambito del provvedimento di rigetto 1080 cit. l’Amministrazione Regionale dà contezza dell’avvenuta comunicazione alla Ditta istante, ai sensi dell’art.8 L.R:10/91, dell’avvio del procedimento amministrativo volto al rigetto della domanda di parte ricorrente (nota prot.4572 del 3/11/2006). Tale nota risulta per altro essere stata riscontrata dal ricorrente in data 27/11/2006 (prot.4925) che ha preannunciato il ricorso gerarchico avverso il parere contrario della Soprintendenza (poi dichiarato inammissibile attesa la valenza endoprocedimentale dello stesso parere).

Risulta invece fondata la seconda ed assorbente doglianza con la quale parte ricorrente censura, sotto diversi profili, il vizio della violazione di legge, con particolare riferimento essenzialmente all’art.152 D.Lgs.42/2004 in relazione al parere negativo della Soprintendenza e al provvedimento di rigetto dell’Distretto Minerario di Palermo.

Ed invero, l’Amministrazione non riesce a confutare l’assunto di parte ricorrente in ordine alla mancanza di vincoli paesaggistici e/o archeologici validamente gravanti sui terreni interessati dalla possibile apertura della realizzanda cava.

Dalla documentazione versata in atti si ricava infatti:

-che i terreni ricadono in zona “verde agricola” con solo vincolo idrogeologico, sismico e zona montana svantaggiata (cfr. certificato UTC Comune di Santa Cristina Gela prot.2114 del 4/4/2006);

-che gli stessi terreni non sono interessati da vicoli paesaggistici ai sensi della L.1497/39 e per effetto della L.431/85; né gli strumenti urbanistici vigenti vietano la realizzazione in sito di una cava (cfr. certificato UTC Comune di Santa Cristina Gela prot.2114 del 4/4/2006);

-che i terreni non ricadono nella fascia di rispetto dei boschi ex art.15 lett.e L.R.78/1976, né che sugli stessi gravano vincoli boschivi (sempre certificato UTC Comune di Santa Cristina Gela prot.2114 del 4/4/2006).

Ciò posto, si osserva altresì che la stessa Amministrazione Regionale competente ratione materiae, l’Ass.to Territorio ed Ambiente - Servizio 2 VAS/VIA, ha attestato che l’area di intervento è semplicemente confinante (non già rientrante, come diversamente sostenuto in seguito dalla Soprintendenza) con l’area di interesse comunitario ZPS-SIC ITA020027 “M.Jato, Kumeta, Meganoce e Pizzo Parrino” (cfr. prot.39822 del 12/06/2006).

Quanto alla sussistenza o meno di vincoli di altra natura, convincono le argomentazioni di parte ricorrente circa la mancanza in specie di vincoli paesaggistici e/o archeologici sui beni interessati dalla realizzanda cava. Ed invero, le tesi del Giuè traggono conforto dalla mancanza di alcuna valida dichiarazione di interesse culturale ex art.13 D.Lgs.42/2004. Né i terreni in parola possono ascriversi ai beni comunque riconducibili ex lege alla tutela vincolistica paesaggistica ex art.142 D.Lgs.42/2004, atteso che l’area in questione, ai sensi della lett m) del medesimo articolo (nel testo applicabile ratione temporis), non ricade tra le zone di interesse archeologico individuate alla data di entrata in vigore dello stesso D.Lgs.42/2004. Per altro la nota prot.7254 del 19/12/1998 della Soprintendenza non può certamente sortire gli effetti di cui all’art.157 D.Lgs.42/2004 con particolare riferimento sia alla lett.f) co.1, sia alle previsioni del comma 2 del medesimo articolo. Né varrebbe ai medesimi fini richiamare la più recente nota della Stessa Soprintendenza prot.2498 del 5/6/2006.

La stessa Amministrazione regionale non riesce a confutare l’assunto di parte ricorrente circa la mancanza di avvio di qualsiasi procedura per l’imposizione di un vincolo paesaggistico o ambientale sui terreni di che trattasi.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono quindi, ed in mancanza di ulteriori elementi atti ad attestare la sussistenza di vincoli paesaggistici e/o archeologici diretti od indiretti sulla zona, l’istanza del ricorrente avrebbe dovuto essere scrutinata dalle amministrazioni intimate, per quanto di rispettiva competenza, essenzialmente sulla base delle previsioni di cui all’art.152 D.Lgs.42/2004, siccome i terreni su cui insistere la cava si trovano all’interno di un’area posta (solo) in prossimità ed in vista di zone sottoposte a vincolo paesaggistico.

A dette conclusioni era peraltro già giunta la medesima Soprintendenza con la nota 336518 del 3/5/2006 (in atti, all.to 13 del ricorso), pur richiamando la necessità di un proprio pronunciamento ai sensi dell’art.146 D.Lgs.cit..

Ebbene, occorre evidenziare che ai sensi del mentovato art.152 D.Lgs.cit. il legislatore ha previsto che “nel caso di aperture ….di cave ….. nell'ambito e in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 136 …, l'amministrazione competente, su parere vincolante, salvo quanto previsto dall'articolo 146, comma 5, del soprintendente, o il Ministero, tenuto conto della funzione economica delle opere già realizzate o da realizzare, hanno facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le varianti ai progetti in corso d'esecuzione, idonee comunque ad assicurare la conservazione dei valori espressi dai beni protetti ai sensi delle disposizioni del presente Titolo”.

Ad avviso del Collegio, come peraltro già evidenziato in sede cautelare, la norma in parola postula l’attribuzione di un potere discrezionale (tecnico) in capo all’Amministrazione che, nel contemperamento delle contrapposte esigenze di tutela del vicolo paesaggistico (non direttamente gravante sulle zone interessate dall’apertura della cava) e l’attività estrattiva, può condurre unicamente alla prescrizione di distanze, misure e variazioni progettuali. Per espressa revisione normativa, in detto bilanciamento occorre tenere in considerazione anche la rilevanza economica delle opere (in specie) da realizzare. In mancanza di vincoli diretti o indiretti sulla zona, ed ai sensi dei poteri concretamente esercitabili dall’Amministrazione ai sensi dell’art.152 cit., detto contemperamento non potrebbe giungere alla totale reiezione del progetto di coltivazione di una cava da ubicare in vista di zone sottoposte a vincoli paesaggistici. Parte ricorrente sostiene per altro che, per quanto presentato ai sensi della L.R.19/1995, il progetto in parola includa comunque ed in ogni caso l’esecuzione di opere di recupero ambientale in corso d’opera dei luoghi interessati dalla coltivazione della cava.

Risulta così provata, oltre che la violazione dell’art.152 D.Lgs.42/2004, anche il vizio dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, siccome da una distorta applicazione del combinato disposto degli art.152 e 146 D.Lgs.42/2004, in luogo di indicare e prescrivere le misure e/o le distanze idonee a salvaguardare i beni paesaggistici in vista dei quali il ricorrente vuole procedere alla coltivazione di una cava (ed in assenza di vicoli diretti sui terreni all’uopo interessati dall’intervento) la Soprintendenza perviene ad un unilaterale sacrificio dell’istanza da quest’ultimo formulata.

L’illegittimità del parere della Soprintendenza investe necessariamente anche il consequenziale provvedimento di rigetto dell’Ass.to Reg.le Industria- Dipartimento Corpo delle Miniere- Distretto Minerario di Palermo, siccome unicamente motivato in ragione delle conclusioni formulate dall’organo tutorio.

La comprovata illegittimità dei provvedimenti in narrativa, con conseguente annullamento dei medesimi, priva il ricorrente dall’interesse alla coltivazione del ricorso nei riguardi del provvedimento con il quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso gerarchico proposto in sede amministrativa avverso il parere negativo della Soprintendenza.

In conclusione, il ricorso risulta in parte inammissibile e per la restante parte va accolto per la seconda ed assorbente censura, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, del parere negativo della Soprintendenza prot.2796/TUP del 18/9/2006 e del definitivo provvedimento di rigetto prot.1080 del 17/3/2008 cit. del Distretto Minerario di Palermo, fatti salvi gli ulteriori eventuali provvedimenti di competenza delle Amministrazioni resistenti.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio considerata la necessità, per il definitivo conseguimento del bene vita sotteso al presente gravame, di un nuovo pronunciamento delle amministrazioni resistenti, per quanto di rispettiva competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, dichiara in parte inammissibile il ricorso in epigrafe e per la restante lo accoglie nei sensi di cui in motivazione ed annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti nella stessa motivazione indicati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente

Roberto Valenti, Primo Referendario, Estensore

Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario

L'ESTENSORE                              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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