T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. III - 4 marzo 2009, n. 460

APPALTI - Presentazione dell’offerta - Utilizzo del nastro adesivo al posto della ceralacca - Equivalenza - Esclusione. La mancata presentazione dell’offerta in una busta sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura, prevista a pena di esclusione, va sanzionata con l’esclusione dalla gara del partecipante (cfr. Consiglio di Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3400; 22 dicembre 2005, n. 7330). Il mancato rispetto di tale prescrizione non può essere surrogato dall’utilizzo di una modalità ritenuta, dall’interessato, equipollente rispetto a quella espressamente richiesta. Infatti, in mancanza di una clausola di equivalenza contenuta nel bando, oppure di un previsione normativa che provveda - sulla base di caratteristiche tecniche generalmente riconosciute - ad equiparare i sistemi di chiusura delle buste al fine di evitare la manomissione del loro contenuto, non sarebbe consentito all’interprete procedere ad una (arbitraria) equiparazione dei diversi sistemi esistenti. (Fattispecie relativa alla chiusura con nastro adesivo trasparente: modalità che consente, a giudizio del TAR, la manomissione della busta). Pres. Adamo, Est. De Vita - G. s.r.l. (avv. Punzi) c. Comune di Termini Imerese (avv. Valvo) e altro (n.c.). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. III - 04/03/2009, n. 460

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00460/2009 REG.SEN.
N. 02053/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2053 del 2008, proposto da:
- Gli Aironi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Massimo Punzi, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via Scarlatti n. 12, presso lo studio dell’Avv. Pasqualino Di Marco;

contro

- il Comune di Termini Imerese, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Cruciano Valvo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via Terrasanta n. 93, presso lo studio dell’Avv. Antonio Valvo;
- la Commissione di gara per la vendita dell’immobile istituita dal Comune di Termini Imerese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

- Marfisi Lorenzo, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Caratozzolo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Piazza Castelnuovo, n. 26, presso lo studio dell’Avv. Maria Ninfa Badalamenti;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- del verbale di gara del 2 settembre 2008, rep. n. 10575, con il quale è stato aggiudicato al sig. Marfisi Lorenzo l’immobile urbano di proprietà del Comune di Termini Imerese ubicato alle Vie Garibaldi e Inguaggiato;

- della nota del 22 settembre 2008, prot. n. 19939, a firma dei componenti della Commissione di gara per la vendita dell’immobile;

- di ogni altro atto propedeutico e consequenziale rispetto a quelli sopra indicati.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Termini Imerese con le relative deduzioni difensive;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Marfisi Lorenzo con le relative deduzioni difensive;

Vista l’ordinanza n. 1196/08 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza per la discussione del merito del ricorso;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Designato relatore il referendario Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009, l’Avv. Gaetana Rita Parlato, su delega dell’Avv. Giuseppe Massimo Punzi, per la parte ricorrente, l’Avv. Cruciano Valvo, per il Comune resistente, e l’Avv. Francesco Caratozzolo, per il controinteressato Marfisi Lorenzo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 30 settembre 2008 e depositato il 3 ottobre successivo, la società ricorrente ha impugnato il verbale di gara del 2 settembre 2008, rep. n. 10575, con il quale è stato aggiudicato al sig. Marfisi Lorenzo l’immobile urbano di proprietà del Comune di Termini Imerese ubicato alle Vie Garibaldi e Inguaggiato e la nota del 22 settembre 2008, prot. n. 19939, a firma dei componenti della Commissione di gara per la vendita dell’immobile.

Avverso i predetti atti viene dedotta la censura di violazione di legge con riferimento al bando di gara quale lex specialis ed all’art. 75 del R.D. n. 827 del 1924.

Il bando di gara all’art. 5 stabiliva, tra l’altro, che nel plico contenente la documentazione, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, avrebbe dovuto essere contenuta, a pena di esclusione, l’offerta in aumento, redatta a sua volta su carta da bollo contenuta in apposita busta chiusa con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura. A giudizio della ricorrente il seggio di gara non avrebbe fatto corretta applicazione della disposizione in precedenza richiamata, atteso che il soggetto aggiudicatario - odierno controinteressato - non avrebbe ottemperato a tali prescrizioni, omettendo di sigillare con la ceralacca la busta contenente l’offerta economica.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Termini Imerese e il controinteressato Marfisi Lorenzo, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato. In particolare hanno evidenziato che il sistema utilizzato dal controinteressato aggiudicatario per sigillare la busta contenente l’offerta, ossia l’utilizzo del nastro adesivo trasparente, sarebbe equipollente a quello previsto dal bando di gara.

Con ordinanza n. 1196/08 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza per la discussione del merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2009, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 28 gennaio 2009 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 11/09.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. In primo luogo, va disattesa l’interpretazione dell’art. 5 del bando di gara sostenuta nelle difese dell’Amministrazione resistente e del controinteressato. In particolare non può essere condivisa l’affermazione che l’inciso “a pena di esclusione” si possa riferire soltanto alla circostanza che soltanto il plico esterno debba necessariamente essere sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura e debba contenere la documentazione indicata dal bando (Istanza, Offerta in aumento, Dichiarazione e Ricevuta), limitatamente alla presenza della stessa. In realtà, deve reputarsi più corretta l’interpretazione che riferisce l’inciso “a pena di esclusione” non solo alla presenza pura e semplice della documentazione richiesta, ma alla documentazione prevista con le specifiche caratteristiche indicate nello stesso avviso pubblico. Infatti, non sembra potersi dubitare, ad esempio, del fatto che fosse necessario l’uso della carta legale, la sottoscrizione del richiedente e le specifiche dichiarazioni, laddove espressamente previsto.

3. La mancata presentazione dell’offerta in una busta sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura, prevista a pena di esclusione, pertanto, andava sanzionata con l’esclusione dalla gara del partecipante (cfr. Consiglio di Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3400; 22 dicembre 2005, n. 7330).

4. Il mancato rispetto della prescrizione di cui all’art. 5 del bando di gara non avrebbe potuto essere nemmeno surrogato dall’utilizzo di una modalità ritenuta, dall’interessato, equipollente rispetto a quella espressamente richiesta. Infatti, in mancanza di una clausola di equivalenza contenuta nel bando, oppure di un previsione normativa che provveda - sulla base di caratteristiche tecniche generalmente riconosciute - ad equiparare i sistemi di chiusura delle buste al fine di evitare la manomissione del loro contenuto, non sarebbe consentito all’interprete procedere ad una (arbitraria) equiparazione dei diversi sistemi esistenti.

Inoltre, con specifico riferimento al caso di specie, l’utilizzo della chiusura con nastro adesivo trasparente sovrapposto alla forma dell’offerente potrebbe, in ipotesi, consentire la manomissione della busta con sostituzione del nastro sovrastante e impedire di verificarlo con certezza a posteriori, diversamente dall’utilizzo della ceralacca che sembra garantire la certezza che un’eventuale manomissione possa essere in ogni caso scoperta.

5. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con lo stesso ricorso.

Condanna, in solido, il Comune di Termini Imerese e Marfisi Lorenzo al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge, oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Antonio De Vita, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                               IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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