T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 9 Marzo 2009, n.499

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Art. 86 d.lgs. n. 259/2003, recepito nella regione siciliana con l.r. n. 17/2004 - Reti pubbliche di comunicazione - Assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria - Prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti - Inapplicabilità. L'art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 (c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche), recepito nella regione siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, entrata in vigore il successivo giorno 31, assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, sicché gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non è soggetta a prescrizioni urbanistico - edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell'inquinamento elettromagnetico. Pres. Monteleone, Est. Lento - H3G s.p.a. (avv.ti Libertini e Bonura) c. Comune di Caltanissetta (n.c.) e Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente (Avv. Stato). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 9 Marzo 2009, n.499

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Infrastrutture di comunicazione elettronica - Procedimento autorizzatorio unico - Finalità. La previsione di un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica è finalizzata a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l’intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr., altresì, Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265). Pres. Monteleone, Est. Lento - H3G s.p.a. (avv.ti Libertini e Bonura) c. Comune di Caltanissetta (n.c.) e Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente (Avv. Stato). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 9 Marzo 2009, n.499

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Codice delle comunicazioni elettroniche - Immediata applicabilità nella Regione siciliana. Il “codice delle comunicazioni elettroniche” è immediatamente applicabile nella Regione Siciliana - e quindi anche anteriormente alla legge regionale di recepimento - senza che sia dato distinguere tra disposizioni in materia di urbanistica e di tutela della concorrenza e dell’ambiente (in tal senso, tra le tante, TAR Sicilia Palermo, II, 3 luglio 2007, n. 1688 e Catania, II, 19 aprile 2007, n. 685). Pres. Monteleone, Est. Lento - H3G s.p.a. (avv.ti Libertini e Bonura) c. Comune di Caltanissetta (n.c.) e Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente (Avv. Stato). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 9 marzo 2009, n.499

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Reti di comunicazione - Artt. 6 e 7 L.R. Siciliana n. 65/81 - Applicabilità - Esclusione - necessità di variante urbanistica - Esclusione. La disciplina di cui agli artt. 6 e 7 della L.R. Siciliana n. 65/1981 può essere riferita solo alla realizzazione di opere pubbliche da parte di Amministrazioni statali o regionali e non anche alla realizzazione di opere eseguite da privati, ancorché equiparate ad opere infrastrutturali, cosicchè per l'installazione delle strutture di reti di comunicazione non occorre alcuna variante urbanistica, stante che la collocazione degli impianti di telefonia mobile deve ritenersi consentita sull'intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo la specifica destinazione di zona (residenziale, verde, agricola, etc.). Pres. Monteleone, Est. Lento - H3G s.p.a. (avv.ti Libertini e Bonura) c. Comune di Caltanissetta (n.c.) e Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente (Avv. Stato). T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 09/03/2009, n.499

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00499/2009 REG.SEN.
N. 04772/2004 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. N. 4722/2004 proposto da “H3G s.p.a.” in persona del dr. Vincenzo Novari e del signor Moroni Giorgio, nella qualità di legale rappresentante pro tempore e procuratore speciale, rappresentati e difesi, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dall’avv. prof. Mario Libertini e dall’avv. Harald Bonura, elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Daniela Mancuso, in Palermo, via G. Ventura, n. 1;

contro

1) il Comune di Caltanissetta, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
2) l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;

PER L’ANNULLAMENTO

1) del provvedimento del responsabile dello sportello unico delle attività produttive prot. n. 536 del 24 giugno 2004 di diffida alla installazione di un impianto di telefonia mobile in via Scilla, n. 4;

2) occorrendo, della variante generale del P.R.G. adottata con delibera commissariale n. 149 del 13 ottobre 1999, se interpretata nel significato fatto proprio dal Comune di Caltanissetta nella diffida suindicata;

3) di ogni altro atto antecedente, successivo, connesso, presupposto o consequenziale.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione regionale intimata;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2073 del 10 novembre 2004;

Vista la memoria della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il primo referendario Aurora Lento;

Uditi, alla udienza pubblica del 26 febbraio 2009, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato l’8 ottobre 2004 e depositato il giorno 19 successivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Caltanissetta la ha diffidata dall’installare un impianto di telefonia mobile in via Scilla, n. 4.

L’atto è stato motivato con riferimento alla circostanza che l’area, sulla quale si intendeva realizzare l’impianto, ricadeva in zona “A 2” - Città del primo novecento.

A sostegno di tale argomentazione è stato richiamato il parere espresso dall’ufficio legislativo e legale della regione Siciliana nella nota prot. n. 2697 del 17 febbraio 2003, secondo il quale il d.lgs.vo n. 198/2002 (sostituito a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003 dal d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259) poteva trovare applicazione in Sicilia solo in caso di compatibilità con la normativa urbanistica regionale, la quale andava, in particolare, esclusa relativamente all’art. 3, che statuiva la compatibilità degli impianti di telefonia mobile con qualunque destinazione urbanistica.

Stante tale ricostruzione del quadro normativo di riferimento, si era rappresentato che l’impianto avrebbe potuto essere autorizzato solo con la procedura di cui all’art. 7 della l.r. n. 65/1981.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi d’impugnazione:

1. Violazione e/o falsa applicazione: del d.lgs.vo n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche); degli artt. 6 e 7 della l.r. 11 aprile 1981, n. 65; della l. n. 36/2001; del principio di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Cost.; dell’art. 1 della l. n. 241/1990; del vigente P.R.G.. Eccesso di potere per sviamento dalla funzione tipica, per motivazione incongrua e contraddittoria; per travisamento dei fatti, per manifesta illogicità.

2. Violazione degli artt. 3, 4 e 26 del D.Lgs.vo n. 259/2003 e del principio di diritto interno e comunitario della libertà di concorrenza. Contraddittorietà con la licenza individuale rilasciata il 10 gennaio 2001. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

La ricorrente ha chiesto, quindi, l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, oltre al risarcimento dei danni conseguenti, vinte le spese.

Per l’Amministrazione regionale intimata si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Il Comune di Caltanissetta, seppure regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 2073 del 10 novembre 2004 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.

Con memoria depositata in vista dell’udienza la ricorrente ha insistito nelle proprie domande.

Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento, con il quale il Comune di Caltanissetta ha diffidato la società ricorrente dalla realizzazione di un impianto di telefonia mobile, facendo riferimento in motivazione alla circostanza che lo stesso sarebbe ricaduto in zona “A 2” Città del primo novecento e che era, pertanto, necessaria l’autorizzazione prevista dall’art. 7 della l.r. n. 65/1981.

2. Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura afferenti la violazione del d.lgs.vo n. 259/2003 (c.d. “codice delle comunicazioni elettroniche) e della l.r. 11 aprile 1981, n. 65

Il Collegio ritiene, infatti, di confermare l'orientamento espresso da questa sezione in fattispecie analoghe alla presente con svariate sentenze, tra le quali (solo per citare le più recenti) la n. 200 del 7 febbraio 2008, la n. 8 del 9 gennaio 2008, la n. 2274 del 24 ottobre 2007, la n. 566 del 19 febbraio 2007, che si pongono, peraltro, in continuità con un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr., fra le tante, C.G.A., sez. giur., 11 giugno 2008, n. 514 e Consiglio di Stato, VI, 4 settembre 2006, n. 5096).

2.1 Invero, in ordine al quadro normativo di riferimento, deve brevemente rilevarsi che l'art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 (c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche), recepito nella regione siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, entrata in vigore il successivo giorno 31, dispone che: “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.

In presenza di tale specifica disposizione, che assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico - edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell'inquinamento elettromagnetico in generale.

Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908, TAR Sicilia Catania, IV, 19 marzo 2008, n. 504 e 14 febbraio 2008, n. 256; TAR Sicilia Palermo, 9 gennaio 2008, n. 8).

2.2 Va, inoltre, richiamato l’art. 87 del codice surrichiamato, il quale, nell’ultima parte del 3° comma, dispone testualmente che: “nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità sopra indicati, è sufficiente la denuncia di inizio attività” mentre, al successivo comma 9, statuisce che: "le denunce di attività di cui al presente articolo si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda (…) non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.

La previsione di un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica è finalizzata a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l’intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr., altresì, Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265).

Ne deriva che deve escludersi la assoggettabilità delle stazioni radio base alla normale disciplina edilizia.

2.3 Va, inoltre, conclusivamente sul punto osservato che l'art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A., 11 giugno 2008, n. 514; Consiglio di Stato, VI, 21 aprile 1008, n. 1767, TAR Sicilia Palermo, II, 7 febbraio 2008, n. 200).

2.4 In merito al problema della applicabilità delle disposizioni in questione in epoca antecedente al loro recepimento, va richiamata la sentenza di questa sezione n. 1010 del 9 maggio 2006, alle cui diffuse motivazioni si rinvia ed alle quali si è conformata la successiva giurisprudenza di questo TAR, secondo la quale il “codice delle comunicazioni elettroniche” è immediatamente applicabile nella Regione Siciliana, senza che sia dato distinguere tra disposizioni in materia di urbanistica e di tutela della concorrenza e dell’ambiente (in tal senso, tra le tante, TAR Sicilia Palermo, II, 3 luglio 2007, n. 1688 e Catania, II, 19 aprile 2007, n. 685).

3. Per quanto riguarda la disciplina, di cui alla l.r. 11 aprile 1981, n. 65, va rilevato che la stessa, dopo avere previsto, all’art. 6, che "compete all'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente accertare che le opere da eseguirsi dalle amministrazioni statali o da enti statali istituzionalmente competenti non siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti nel territorio comunale in cui esse ricadono", dispone, nel successivo art. 7, che "qualora per rilevante interesse pubblico sia necessario eseguire opere di interesse statale o regionale da parte degli enti istituzionalmente competenti in difformità dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, i progetti di massima o esecutivi, ove compatibili con l'assetto territoriale, possono essere autorizzati dall'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente, sentiti i comuni interessati".

Orbene, secondo un consolidato e condiviso orientamento della giurisprudenza amministrativa, seguito anche da questo TAR, tali disposizioni possono essere riferite solo alla realizzazione di opere pubbliche da parte di Amministrazioni statali o regionali e non anche alla realizzazione di opere eseguite da privati, ancorché equiparate ad opere infrastrutturali, cosicchè per l'installazione delle strutture in questione non occorre alcuna variante urbanistica, stante che la collocazione degli impianti di telefonia mobile deve ritenersi consentita sull'intero territorio comunale, non assumendo, come detto al precedente punto 2.1, carattere ostativo la specifica destinazione di zona (residenziale, verde, agricola, etc.) rispetto ad infrastrutture di interesse generale, che presuppongono la realizzazione di una rete capillare sul territorio, in quanto la loro localizzazione nelle sole zone espressamente e preventivamente individuate si porrebbe in contrasto proprio con l'esigenza di assicurare l'uniforme erogazione del servizio (in tal senso, tra le tante, C.G.A., sez. giur., 11 giugno 2008, n. 514; TAR Sicilia Palermo, II, 16 ottobre 2007, n. 2218).

Concludendo, assorbiti gli ulteriori motivi, l’istanza caducatoria va ritenuta fondata ed accolta.

4. La domanda di risarcimento del danno va, invece, rigettata, sia perché generica e priva di sufficiente corredo probatorio, sia, soprattutto, perché la tempestiva concessione della misura di cautela ha prodotto nell'immediatezza il risultato della sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, che pertanto - salvo dimostrazione della prova contraria, che non è stata fornita, e neppure allegata - non ha potuto produrre effetti lesivi.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fermo restando l’obbligo della Amministrazione comunale di rimborsare il contributo unificato, secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, laddove si dispone testualmente che: “l’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi” (unificati) “è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio”.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Nicolo' Monteleone, Presidente

Cosimo Di Paola, Consigliere

Aurora Lento, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                 IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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