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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. VENETO, Sez. I - 23 marzo 2009, n. 881
APPALTI - Prestazione di servizi - ONLUS - Carattere imprenditoriale -
Nozione comunitaria di impresa - Iscrizione al registro delle imprese - Possesso
di partita IVA e di posizioni INPS e INAIL - Rilevanza - Esclusione.
L’assenza dell’iscrizione al registro delle imprese, nonché del possesso di
partita IVA e di posizioni INPS e INAIL attive non è sufficiente per escludere
il carattere imprenditoriale di una ONLUS nell’ambito dell’attività di
prestazione di servizi. La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha,
infatti, parametri molto ampi (cfr. Corte Giustizia CE, V, 18.6.1998 n. 35;
Trib. di I grado CE 4.3.2003 n. 319), che prescindono da una particolare
fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l’esercizio di un’attività
economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all’attitudine a
conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente
irrilevante lo scopo di lucro (che riguarda il movente soggettivo che induce
l’imprenditore ad esercitare la sua attività): il carattere imprenditoriale
dell’attività va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del
tutto gratuito, atteso che non può essere considerata imprenditoriale
l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n.
16612; si veda altresì CdS, VI, 27.6.2005 n. 3408). Ne consegue che, rispetto
all’organizzazione imprenditoriale, è inconferente sia l’iscrizione nel registro
delle imprese (tale iscrizione, infatti, lungi dal porsi quale elemento
costitutivo dell’impresa - l’inosservanza dell’obbligo di iscrizione, invero,
comporta, ai sensi dell’art. 2194 c.c., la mera irrogazione di una sanzione
pecuniaria -, può essere motivo di esclusione dalla gara qualora la relativa
certificazione sia espressamente richiesta dalla "lex specialis"), sia
l’assenza di personale dipendente (che, ovviamente, non è elemento necessario
dell’organizzazione imprenditoriale), e, quindi, del possesso di posizioni INPS
e INAIL. Quanto, poi, alla mancanza della partita IVA, è sufficiente osservare
che, trattandosi di ONLUS, esse sono, quanto meno relativamente allo svolgimento
dell’attività educativa e didattica (ipotesi ricorrente nella fattispecie),
esenti dalla predetta imposta giusta l’art. 10, I comma n. 20) del DPR
26.10.1972 n. 633. Pres. Borea, Est. Rovis - S. onlus e altro (avv. Farinea) c.
Provincia di Verona (avv.ti Santi, Pellizzer e Sartori).
T.A.R. VENETO, Sez. I - 23/03/2009, n. 881
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Ric. n. 1714/2009
Sent.n. 881/09
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione,
con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Antonio Borea - Presidente
Claudio Rovis - Consigliere, relatore
Riccardo Savoia - Consigliere
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1714/2008, proposto da Società Servizi Socio Culturali Cooperativa Sociale Onlus e L’Alba soc. cooperativa sociale onlus in persona dei legali rappresentanti "pro tempore", rappresentati e difesi dall’avv. Alfiero Farinea, in Venezia-Mestre, via Torre Belfredo 55/a,
contro
la Provincia di Verona in persona del Presidente "pro tempore" della
Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli avv. Giacomo Santi, Franco
Pellizzer ed Antonio Sartori, con elezione di domicilio presso lo studio
dell’ultimo in Venezia-Mestre, Calle del Sale 33,
nei confronti di
- Ente Nazionale per la protezione e l’assistenza dei Sordi ONLUS (E.N.S.) in
persona del legale rappresentante "pro tempore", rappresentato e difeso
dagli avv. Alessandro Fusillo e Fabrizio Pulino, con elezione di domicilio
presso la sede della Sezione Provinciale ENS in Venezia-Mestre, via Gazzera Alta
44,
- I.RI.FO.R. Onlus - Istituto per la ricerca, la formazione e la riabilitazione
in persona del legale rappresentante "pro tempore", rappresentato e
difeso dagli avv. Giorgio Pasetto e Stefano Gusmitta, con elezione di domicilio
presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, via Paruta 31/A,
- “ELFO” Onlus Società Cooperativa Sociale in persona del legale rappresentante
"pro tempore", non costituita in giudizio;
- Soc. Cooperativa Sociale Onlus Segni di Integrazione a r.l. in persona del
legale rappresentante "pro tempore", non costituita in giudizio;
per l'annullamento
dei verbali della gara, bandita dalla Provincia di Verona, per l’affidamento a
terzi del servizio di integrazione socio-didattica a favore di non vedenti o
audiolesi; della aggiudicazione provvisoria a favore del raggruppamento
temporaneo costituito da Ente Nazionale per la protezione e l’assistenza dei
sordi - Onlus, I.Ri.Fo.R Onlus, “Elfo” Onlus, “Segni di integrazione” Onlus;
della determinazione dirigenziale della Provincia di Verona dd. 21.7.2008 n.
4448, di aggiudicazione definitiva al predetto raggruppamento; della ammissione
alla gara del raggruppamento temporaneo sopra indicato; del provvedimento del
Dirigente coordinatore dell’Area servizio socio culturali della Provincia di
Verona dd. 22.7.2008, prot. n. 0074277; nonché di ogni altro atto connesso,
presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento dei danni;
visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la Segreteria con i
relativi allegati;
visti gli atti di costituzione della Provincia di Treviso, dell’Ente Nazionale
per la protezione e l’assistenza dei Sordi ONLUS (E.N.S.) e di I.RI.FO.R. Onlus
- Istituto per la ricerca, la formazione e la riabilitazione;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 (relatore il Consigliere Claudio Rovis) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 12.9.2008 le cooperative sociali ricorrenti hanno
adito l’intestato Tribunale chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione
definitiva, disposta con provvedimento 21.7.2008 n. 4448, della gara bandita
dalla Provincia di Verona per l’affidamento del servizio di integrazione
socio-didattica a favore dei non vedenti o audiolesi per il triennio 2008-2011
effettuata a favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito
dall’Ente nazionale sordi ONLUS, dall’IRIFOR, sez. prov. di Verona ONLUS, da
Elfo ONLUS e da Segni di Integrazione ONLUS.
Secondo le ricorrenti, l’Ente nazionale sordi e l’IRIFOR sarebbero inidonei, per
le loro caratteristiche strutturali e giuridiche, a partecipare a gare pubbliche
per l’appalto di servizi, in quanto privi di connotazione imprenditoriale;
inoltre IRIFOR, in quanto priva di personalità giuridica, mancherebbe di
soggettività.
Resistono in giudizio la Provincia di Verona, l’Ente nazionale sordi e l’IRIFOR
eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del proposto gravame per mancata
impugnazione del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale e
rilevandone comunque, nel merito, l’infondatezza, con conseguente richiesta di
reiezione.
La causa è passata in decisione all’udienza del 12 marzo 2009.
DIRITTO
1.- È infondato il primo profilo di inammissibilità del proposto gravame,
eccepito dalle resistenti, per asserita intempestività dell’impugnazione della
"lex specialis" della gara: per giurisprudenza consolidata, infatti, le
clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono soltanto
quelle che impediscono in modo assoluto la partecipazione dell’interessato alla
gara (cfr., da ultimo, CdS, V, 3.2.2009 n. 594; 14.1.2009 n. 102).
2.- Analogamente infondato è anche l’ulteriore profilo di inammissibilità con
cui viene contestata la mancata, formale impugnazione degli atti indittivi della
gara unitamente all’aggiudicazione.
Va osservato, a tal proposito, come - a prescindere dal fatto che gli atti
concretamente impugnati devono desumersi non già in via esclusiva dalle
indicazioni contenute nell’epigrafe del ricorso, ma con riferimento ai motivi
proposti nel ricorso stesso (CdS, V, 14.4.2008 n. 1643) - nel caso di specie le
ricorrenti abbiano censurato non già le regole della gara, ma la loro
interpretazione offerta dalla stazione appaltante.
3.- Nel merito, con il primo motivo le ricorrenti contestano la sussistenza, in
capo alla costituenda ATI aggiudicataria - anzi, più precisamente, in capo al
capogruppo mandatario Ente nazionale per la protezione e l’assistenza ai sordi
(di seguito: ENS) ed al mandante IRIFOR - dei requisiti per la partecipazione
alla gara: in particolare, l’ENS non è iscritto al registro delle imprese e non
ha partita IVA; l’IRIFOR, oltre a non essere iscritto al registro delle imprese,
non ha le posizioni INPS ed INAIL attive ed è privo di dipendenti. Entrambe le
ONLUS, dunque, non sono - secondo la prospettiva delle ricorrenti - associazioni
con carattere di imprenditorialità.
Il motivo è infondato.
Va anzitutto precisato che la "lex specialis" richiedeva espressamente
alle ditte partecipanti, a pena di esclusione dalla gara, l’appartenenza al
“terzo settore”, nonchè il possesso dei requisiti di “carattere generale” di cui
all’art. 38 del DLgs n. 163/06 e di capacità economico finanziaria e
tecnico-organizzativa specificamente indicati al punto 6 del disciplinare.
Requisiti, questi, incontestatamente posseduti dalle controinteressate.
Non richiedeva, invece, né l’iscrizione al registro delle imprese, né il
possesso di partita IVA e di posizioni INPS e INAIL attive.
D’altro canto, l’assenza di tali elementi non è sufficiente per escludere il
carattere imprenditoriale di una ONLUS nell’ambito dell’attività di prestazione
di servizi.
A tal proposito, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che in ambito
europeo la nozione di impresa “comprende qualsiasi entità che esercita
un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e
dalle sue modalità di finanziamento”, mentre l’attività economica consiste
nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e
con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno
scopo di lucro (Corte Giustizia CE, V, 18.6.1998 n. 35; Trib. di I grado CE
4.3.2003 n. 319).
La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha, pertanto, parametri
molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa,
essendo sufficiente l’esercizio di un’attività economica che sia ricollegabile
al dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei
fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro (che
riguarda il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad esercitare la sua
attività): il carattere imprenditoriale dell’attività va, invece, escluso nel
caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non può
essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi
prodotti (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n. 16612).
Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha affermato la sussistenza di una nozione
di “impresa” più ampia di quella sottesa all’art. 2082 c.c.: nozione che, “alla
luce del principio comunitario dell’effetto utile, non può che sussumere
nell’ambito delle attività di impresa, ai fini dell’applicazione della
disciplina della concorrenza, a prescindere dalla qualifica formale del soggetto
che la svolge, qualsiasi attività di natura economica tale da poter ridurre,
anche solamente in potenza, la concorrenza nel mercato. Ai predetti fini possono
essere considerate imprese tutti i soggetti, comunque strutturati ed
organizzati, che compiano atti a contenuto economico idonei a restringere la
concorrenza” (CdS, VI, 27.6.2005 n. 3408).
Orbene, alla luce di quanto precede è innegabile la qualificazione di “impresa”
di ENS e IRIFOR sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale: e ciò
in ragione, quanto al profilo formale, dell’estensione del concetto di impresa
testè richiamato; e quanto al profilo sostanziale, della compiuta verifica da
parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, requisiti, questi, comprovati
dall’avvenuto svolgimento, negli ultimi cinque anni, di attività per conto terzi
di “servizi di integrazione scolastica per portatori di handicap” e che
presuppongono ex se una determinata organizzazione. Organizzazione rispetto alla
quale è inconferente sia l’iscrizione nel registro delle imprese (tale
iscrizione, infatti, lungi dal porsi quale elemento costitutivo dell’impresa -
l’inosservanza dell’obbligo di iscrizione, invero, comporta, ai sensi dell’art.
2194 c.c., la mera irrogazione di una sanzione pecuniaria -, può essere motivo
di esclusione dalla gara qualora la relativa certificazione sia espressamente
richiesta dalla "lex specialis"), sia l’assenza di personale dipendente
(che, ovviamente, non è elemento necessario dell’organizzazione
imprenditoriale), e, quindi, del possesso di posizioni INPS e INAIL.
Quanto, poi, alla contestata mancanza della partita IVA, è sufficiente osservare
che, trattandosi di ONLUS, esse sono, quanto meno relativamente allo svolgimento
dell’attività di cui è causa, esenti dalla predetta imposta giusta l’art. 10, I
comma n. 20) del DPR 26.10.1972 n. 633.
4.- Con la seconda censura le ricorrenti contestano la partecipazione alla gara
di IRIFOR, sezione provinciale, in quanto non iscritta al registro delle persone
giuridiche e, quindi, priva di soggettività.
La censura non può essere condivisa.
IRIFOR, sezione provinciale di Verona, è articolazione territoriale di IRIFOR
nazionale, iscritta al registro nazionale delle persone giuridiche col n. 167 di
data 15.11.2002, come espressamente rappresentato dalla partecipante (doc. 10
della Provincia).
Lo statuto IRIFOR stabilisce (art. 3) che “l’Istituto è costituito da una
struttura nazionale, da strutture regionali e da strutture provinciali dotate di
propria autonomia gestionale, amministrativa, patrimoniale e fiscale”. L’art. 8,
a sua volta, attribuisce ai Presidenti delle sezioni provinciali le “identiche
funzioni” del Presidente nazionale “nell’ambito territoriale di competenza”: ne
consegue che il Presidente provinciale, in quanto titolare della rappresentanza
legale nei confronti di terzi, è pienamente legittimato a partecipare alle gare
indette dagli enti pubblici e a stipulare contratti.
5.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è infondato e va
respinto, le spese potendo essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente
pronunziando sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 12 marzo 2009.
Il Presidente L'Estensore
Il Segretario
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………..…n.………
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Prima Sezione
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