Appalti di opere pubbliche - Ritardo nel pagamento - Certificato di collaudo non rilasciato - Interessi di mora - Decorrenza - D.P.R. n.1063/1962. Negli appalti di opere pubbliche, l'appaltatore ha diritto alla corresponsione degli interessi per il ritardo nel pagamento con la decorrenza e nella misura indicate negli artt. 35 e 36 del capitolato generale approvato con d.P.R. n.1063 del 1962, ovvero, qualora il certificato di collaudo non sia stato rilasciato, il pagamento degli interessi di mora sulla rata di saldo è dovuto decorso il termine di 120 giorni dalla data in cui il certificato doveva essere rilasciato. Presidente R. De Musis, Relatore B. Spagna Musso. CORTE DI CASSAZIONE Sezione Prima Civile, 7 dicembre 2005 Sentenza n. 27072

Appalti - Raggruppamento d’imprese - Conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse - Potere rappresentativo - Associazione temporanea - Autonomia negoziale delle imprese mandanti - Valutazione delle offerte anomale - Giustificazioni - Limiti - Art. 21 c. 1 bis l. n. 109/1994. Solo successivamente al conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse sussiste l'attribuzione alla mandataria del potere rappresentativo dei diritti e degli interessi propri di tutte le imprese associate e del raggruppamento nel suo complesso, (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2003, n. 1012), mentre nella fase in cui le imprese partecipanti all'associazione temporanea si limitano a sottoscrivere congiuntamente l'offerta e si vincolano alla costituzione formale del raggruppamento ciascuna di esse conserva autonomia di determinazione in mancanza del vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13, co. 2, l. n. 109/1994. Solo successivamente alla costituzione, infatti, l’impresa capogruppo e mandataria è l'unica interlocutrice dell'ente appaltante, cui vanno imputate le dichiarazioni negoziali (offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili) rese in nome e per conto delle altre imprese partecipanti alla riunione (Cons. Stato, V, 17 marzo 2003, n. 1384; V, 5 febbraio 1993, n. 240), mentre prima di tale momento rimane integra l’autonomia negoziale delle imprese mandanti e il loro potere-dovere di autovincolarsi autonomamente rispetto all’impresa mandataria. Anche se le giustificazioni rese dalla partecipante alla gara ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109/1994 per la valutazione delle offerte anomale non hanno di per sé natura negoziale, non può negarsi il loro carattere di manifestazione di volontà che concorre a dare vita all’offerta nel suo insieme, che come tale deve provenire da un soggetto autonomamente capace di formularle. Capacità che, nel caso di raggruppamento ancora da costituire, non può essere ravvisata in capo alla sola capogruppo, ma esige la partecipazione di tutti i soggetti che saranno chiamati a costituire il futuro raggruppamento. Correttamente, pertanto, è stato ritenuto di non poter estendere alle altre imprese che non le hanno sottoscritte le giustificazioni fornite e sottoscritte da una sola impresa ancorché indicata quale capogruppo del futuro raggruppamento. Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno - Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Offerta anomala - Verifica di anomalia - Corredo documentale dell'offerta - Deduzioni ed osservazioni della impresa capogruppo - Mancata sottoscrizione - Nullità - Sussiste - Artt. 21 c.1 bis L. n. 109/1994 e 30 n. 4 Dir. n. 93/37. Le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste, a norma dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109 del 1994, quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (sez. V, 21 novembre 2003, n. 7615; sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1999). In mancanza della possibilità di estendere alle altre imprese le deduzioni ed osservazioni della impresa capogruppo, ancora correttamente la decisione impugnata ha considerato che la mancata sottoscrizione delle integrazioni da parte delle future mandanti equivaleva a mancata presentazione delle giustificazioni. La mancata sottoscrizione equivale infatti ad impossibilità di imputare le integrazioni alle altre imprese partecipanti al gruppo, che ne determina la nullità per violazione degli artt. 21 comma 1 bis della legge n. 109/1994 e 30 n. 4 della direttiva n. 93/37 in quanto inidonee a garantire la valutazione dell'anomalia delle offerte, da svolgersi in contraddittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2003, n. 232). Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno - Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Offerta anomala - Apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia - Difetto di un requisito essenziale nelle giustificazioni integrative - Nullità - Associazione temporanea di imprese - Capogruppo. E’ pacifica l’autonomia dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta rispetto a quelle integrative, richiesta dalla stazione appaltante successivamente all’apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta onde assicurare il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della "par condicio" dei concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sanciti dall'art. 97, cost., nell'ambito dei quali trovano adeguata tutela anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia (Cons. sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; 4 febbraio 2003, n. 546). Nell’ambito di siffatto subprocedimento, il difetto di un requisito essenziale nelle giustificazioni integrative prescritto a pena di nullità preclude loro di svolgere la funzione prevista dalla legge: l’impossibilità di imputarne la provenienza a tutte le imprese del futuro raggruppamento implica infatti la mancanza dell’elemento indispensabile per il contraddittorio fra imprese e stazione appaltante e radica l’assunto dell’impugnata decisione circa l’identità fra assenza di giustificazioni e nullità delle stesse. Qualora l’associazione temporanea di imprese partecipi alla gara nella modalità del raggruppamento ancora da costituire, destinataria delle comunicazioni è l’impresa mandataria, cui compete, in quanto capogruppo, la sottoscrizione del contratto. Pres. Santoro - Est. Lamberti - Co.SAN. srl. (avv.ti Laudadio, Scotto, Russo e Sanino) ed altri c. R.C.M. Costruzioni s.r.l. (avv. Minervini) ed altri (conferma TAR Campania - Salerno - Sez. I - 6 novembre 2004, n. 2431). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 29/04/2005), Sentenza n. 6772 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Gara - Prescrizioni del bando - Imposizione ai partecipanti di oneri non necessari - Esclusione. Nelle gare, l’imposizione ai partecipanti di oneri non necessari, a pena di esclusione, è stato ritenuto contrastante con il principio di ragionevolezza relativamente alle prescrizioni del bando che ne aggravino le condizioni immotivatamente e che non comportino alcun vantaggio per l’amministrazione (Cons. Stato, IV, 5 aprile 2003, n. 1785). Pres. Santoro - Est. Lamberti - DEC s.p.a. (avv.ti Salvi) c. Comune di Caserta (avv.ti Miani e Napolitano), (conferma Tar Campania - Napoli, Sez. I in data 20 ottobre 2 novembre 2004, n. 16229). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 31/05/2005), Sentenza n. 6771 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Partecipazione alla gara - Prescrizioni del bando o della lettera d'invito - Previsione di nullità - Buon andamento della p.a. - "Par condicio" tra i concorrenti - Principio della ragionevolezza. In presenza di un'espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni del bando o della lettera d'invito, il giudice amministrativo non può procedere ad una autonoma valutazione della ragionevolezza della previsione di nullità al fine di verificarne la rispondenza ad un interesse effettivo dell'amministrazione o all'esigenza di garantire la "par condicio" tra i concorrenti (Cons., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4572). L’affermazione è in linea con l'obiettivo costituzionale del buon andamento della p.a. esteso agli aspetti organizzativi e a quelli funzionali e include l'assetto dei procedimenti amministrativi da realizzare con strumenti diversi, egualmente efficaci, nei limiti della ragionevolezza e in connessione sia con l'esigenza generale di efficienza dell'azione amministrativa (Corte cost., 5 marzo 1998, n. 40). La ragionevolezza viene pertanto intesa come componente dei relativi procedimenti onde ricercare soluzioni strutturali e funzionali tendenti, di volta in volta nel tempo, a conciliare l'interesse del servizio pubblico e quello del privato, sempre con riguardo alle peculiari caratteristiche dei singoli settori (Corte cost., 12 settembre 1995, n. 430) ed al buon andamento ed imparzialità (Corte cost., 4 marzo 1997, n. 59 che costituiscono la base comune di qualsiasi previsione concorsuale - selettiva (Corte cost., 31 ottobre 1995, n. 478). È perciò ancora conforme a ragionevolezza e a parità di trattamento che l’accidentale slittamento dell’inizio delle operazioni di gara non abbia alcuna influenza procedimentale sul termine finale. Pres. Santoro - Est. Lamberti - DEC s.p.a. (avv.ti Salvi) c. Comune di Caserta (avv.ti Miani e Napolitano), (conferma Tar Campania - Napoli, Sez. I in data 20 ottobre 2 novembre 2004, n. 16229). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 29 novembre 2005 (c.c. 31/05/2005), Sentenza n. 6771 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Pubblicità per le offerte economiche - Necessità - Fondamento. La regola di pubblicità, in quanto strettamente collegata a quella generale di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l'attività amministrativa in tale delicata materia, debba considerarsi essenziale per ogni tipo di gara (Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n.108 del 9.12.1999). Pres. Iannotta - Est. Millemaggi Cogliani - Delta Petroli s.p.a. ( Avv.ti Scanzano e Scacchi) c. Provincia di Roma (Avv.ti Fancellu e Giovagnoli), (confrema T.A.R. Lazio, Sezione II ter, n. 7435/2003). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 novembre 2005 (c.c. 24/05/2005), Sentenza n. 6638

Appalti - Appalto concorso - Apertura delle buste contenti l’offerta economica - Verifica e riscontro dei plichi - Valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta - Commissione giudicatrice - Riservatezza delle sedute. Nell'appalto concorso, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta, che certamente deve effettuata in seduta riservata proprio al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (C.d.S. Sez. V, n. 5421/2002). Siffatta esigenza di riservatezza delle sedute della commissione, per ciò che concerne la valutazione dell’offerta tecnico - qualitativa dei singoli concorrenti, si coniuga con l’esigenza ulteriore di segretezza dell’offerta economica, fintato che le valutazioni in parola non siano state portate a compimento. La regola della continuità e l’esigenza di speditezza consentono dunque - in assenza di una norma che fissi l’inderogabilità della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenti l’offerta economica - di proseguire, in seduta riservata, anche all’apertura delle buste contenti l’offerta economica, in quanto, (C.d.S. n. 2235 del 14 aprile 2000) “la loro consistenza risulta dagli atti scritti che le contengono ai quali, insieme ai verbali da cui risulta la loro comparazione, la legge assicura l’accesso a chi vi abbia interesse”. Pres. Iannotta - Est. Millemaggi Cogliani - Delta Petroli s.p.a. ( Avv.ti Scanzano e Scacchi) c. Provincia di Roma (Avv.ti Fancellu e Giovagnoli), (confrema T.A.R. Lazio, Sezione II ter, n. 7435/2003). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 novembre 2005 (c.c. 24/05/2005), Sentenza n. 6638

Appalti - Pubblici di servizi - Direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE - Criteri di aggiudicazione - Bando di gara - Parita’ di trattamento dei concorrenti e di trasparenza. L’art. 36 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e l’art. 34 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, devono essere interpretati nel senso che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; - non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti. CORTE DI GIUSTIZIA delle Comunità europee del 24 novembre 2005, procedimento C-331/04

Appalti - Disciplina sull’evidenza pubblica - Interpretazione evolutiva della nozione di pubblica amministrazione - Atti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale - Competenza territoriale - T.A.R. Lazio. In materia di pubblici appalti, in un’interpretazione evolutiva della nozione di pubblica amministrazione di cui all’art. 3 della legge 1034/1971, sono da considerare enti pubblici non solo i soggetti che sono organizzati ed operano secondo moduli di tipo autoritativo tradizionali, ma anche quelli che pongono in essere attività di rilievo oggettivamente pubblicistico e che proprio per questo sono tenuti ad operare come pubbliche amministrazioni nel rispetto della disciplina sull’evidenza pubblica. Infine, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 1034/1971, per gli atti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale, la competenza territoriale spetta al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Pres. VARRONE - Est. LUCE - TSF Tele Sistemi Ferroviari s.p.a. (avv.ti Satta, Addario e Vitocolonna) c. Olidata s.p.a. (avv.Lauricella) e Hewlett Packard Italiana s.r.l. (avv.ti Clarich, Caturani e Giordano) (incompetenza TAR Emilia Romagna - Bologna n. 231/05). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 17/10/2005 (C.C. 24/05/2005), Sentenza n. 5830

Appalti - Notifica del ricorso introduttivo del giudizio - Dimezzamento dei termini processuali - Esclusione - Termini - Errore scusabile - Esclusione. L’esclusione dal dimezzamento dei termini processuali riguarda solo la notificazione del ricorso introduttivo del giudizio e non anche il suo deposito, il quale perciò deve avvenire entro quindici giorni dall’ultima notificazione. Così è stato deciso dall’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali di questo Consiglio con decisione 31 maggio 2002 n. 5, e poi con le decisioni 14 maggio 2004 n. 3050 della quarta sezione, 31 maggio 2002 n. 3043, 25 febbraio 2003 n. 1074, 18 settembre 2003 n. 5320 e 6 ottobre 2003 n. 5897 di questa sezione. Pur a conoscenza di una isolata decisione contraria (quarta sezione, 15 novembre 2004 n. 7455) la pronuncia dell’adunanza plenaria non consente di concedere, in specie, il beneficio dell’errore scusabile. Pres. Elefante - Est. Carboni - Soc. coo. a resp. lim.ta CNS (avv. Di Modugno) c. comune di ANDRIA (avv. Di Bari) (conferma TAR Puglia sentenza 6 maggio 2004 n. 2095). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 11 OTTOBRE 2005 (C.c. 12/04/2005), Sentenza n. 5505

Appalti - Termine dimezzato - Ricorso depositato oltre il quindicesimo giorno dalla notificazione - Irricevibile. E' irricevibile il ricorso depositato oltre il quindicesimo giorno dalla notificazione, ossia oltre il termine, dimezzato rispetto a quello ordinario di trenta giorni, previsto, per determinate materie, dall’articolo 23-bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 sui tribunali amministrativi regionali, aggiunto dall’articolo 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205. Pres. Elefante - Est. Carboni - Soc. coo. a resp. lim.ta CNS (avv. Di Modugno) c. comune di ANDRIA (avv. Di Bari) (conferma TAR Puglia sentenza 6 maggio 2004 n. 2095). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 11 OTTOBRE 2005 (C.c. 12/04/2005), Sentenza n. 5505

Appalti - Natura delle società miste - Gestione del servizio affidato dal Comune - Attività extraterritoriale - Limiti - Condizioni. Sono insussistenti - alla luce della natura delle società miste - i limiti all’attività extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune (cfr. 3 settembre 2001, n. 4586). Pertanto, non possono evidenziarsi particolari problemi per quanto attiene alla dimensione territoriale di riferimento delle società miste a maggioranza pubblica, stante la necessità che per queste, costituite appositamente per lo svolgimento di servizi pubblici, si addivenga, a differenza del modello delle aziende speciali, ad una maggiore flessibilità nel dimensionare il vincolo funzionale, nel senso di valutarne gli effetti secondo i connotati del caso concreto, ammettendo così l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e soprattutto non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento (cfr. le decisioni della Sezione: n. 6325 del 27 settembre 2004; 9 maggio 2003, n. 2467; n. 3448 del 25 giugno 2002; cfr. anche Sezione VI, n. 5843/04). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Società miste - Compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale - Presupposti. L’ordinamento giuridico non pone, in linea di principio, alcun limite all’assunzione, da parte delle società miste, di compiti ultronei alla mission istituzionale assegnata dall’ente locale. Rimane, tuttavia, ferma l’esigenza che detta attività non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal Comune o Comuni interessati. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Azienda speciale e società mista pubblico-privata - Differenza - ATI - Partecipazione agli atti di gara aventi a oggetto un appalto misto. In tema di partecipazione agli atti di gara aventi a oggetto un appalto misto, l’azienda speciale è configurabile quale ente strumentale del Comune, nell’apparato organizzativo di questo compiutamente integrata, mentre la società mista pubblico-privata è, innanzitutto, un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle società di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni di attività cui soggiacciono le aziende speciali. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Annullamento degli atti di gara - Inefficacia - Nullità - Esclusione. All’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia e - non, la nullità - del contratto medio tempore stipulato (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Annullamento degli atti di gara o dell’aggiudicazione (giurisdizionale, amministrativa o in autotutela) - Effetti - Diritti acquistati dai terzi di buona fede. L’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione (in sede giurisdizionale, amministrativa o in via di autotutela) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione formativa della volontà contrattuale dell’ente "non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima" (art. 23 e 25 c.c.). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Atti di gara - Annullamento - Effetti - Giurisprudenza. All’annullamento degli atti di gara consegue la declaratoria di inefficacia e - non, la nullità - del contratto medio tempore stipulato (cfr. 12 novembre 2004, n. 7346). La tesi dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato 6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi (cfr. Cass., 20 novembre 1985, n. 5712): “la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia. E, infatti, nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (cfr. Cass., 5 aprile 1976, n. 1197). Più di recente, si è fatto strada nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento della caducazione automatica (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, che afferma il travolgimento automatico del contratto per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; Cons. St., Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; di recente, Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518). La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica (mancanza legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo cui simul stabunt, simul cadent. Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile l’impostazione tradizionale relativa alla normale efficacia caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, ma con il temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 settembre 2005 (C.c. 17/05/2005), Sentenza n. 5196 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Bando di gara - Annullamento - Atti plurimi - Effetti. Nei confronti degli atti plurimi, il giudicato di annullamento spiega effetti scindibili in relazione all’interesse fatto valere avverso il singolo provvedimento, la cui rinnovazione consente al titolare di ottenere il bene della vita ingiustamente negato dall’amministrazione (Cons. Stato, IV, 26 ottobre 1992, n. 924). Il giudicato non estende la sua efficacia agli altri atti che compongono il provvedimento plurimo, perché del tutto autonomi sotto il profilo degli effetti ed estranei all’interesse versato nel giudizio. Pres. Elefante - Est. Lamberti - Comune di Lerici (avv. Cocchi) c. Gazza (avv.ti Piscitelli e Romanelli) (TAR Liguria 11 marzo 2004, n. 241). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 23 settembre 2005 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 5035

Appalti - Annullamento giurisdizionale di un atto plurimo - Illegittima composizione della commissione giudicatrice - Effetti. L'annullamento giurisdizionale di un atto plurimo, in "parte qua", non ha effetto generale nei confronti anche dei soggetti estranei alle parti impugnate di esso (Cons. Stato, VI, 13 maggio 1985, n. 182). Negli atti plurimi, insomma, l’annullamento rimane comunque scindibile in ragione dell’interesse di chi se ne avvale e l’illegittima composizione della commissione giudicatrice non è suscettibile di travolgere parti del provvedimento oggettivamente estranee alla pretesa del ricorrente. Pres. Elefante - Est. Lamberti - Comune di Lerici (avv. Cocchi) c. Gazza (avv.ti Piscitelli e Romanelli) (TAR Liguria 11 marzo 2004, n. 241). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 23 settembre 2005 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 5035

Appalti - Aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto - Effetti - Natura di atto endoprocedimentale - Aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è diventata vincitrice, lesione che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva (ex plurimis, C.d.S., sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; 30 ottobre 2003, n. 6762; 7 settembre 2001, n. 4677). Pres. Venturini - Est. Saltelli - COOP TEOMA s.c.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. (avv. Relleva) c. MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. d. Stato) (dich. improcedibilità TAR Puglia, sede di Lecce, sez. I, n. 79 dell’11 gennaio 2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 14 settembre 2005 (c.c. 31/05/2005), Sentenza n. 4769

Appalti - Aggiudicazione definitiva - Natura - Effetti - Impugnazione - Impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria - Effetti. L’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma è un provvedimento del tutto autonomo e diverso rispetto all’aggiudicazione provvisoria (anche quando ne recepisce interamente i risultati), con la conseguenza che essa deve essere impugnata anche laddove sia stata già impugnata l’aggiudicazione provvisoria: la sua omessa impugnazione determina pertanto la improcedibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria (tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6568; 16 settembre 2004, n. 6018; 28 maggio 2004, n. 3465). Pres. Venturini - Est. Saltelli - COOP TEOMA s.c.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. (avv. Relleva) c. MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. d. Stato) (dich. improcedibilità TAR Puglia, sede di Lecce, sez. I, n. 79 dell’11 gennaio 2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 14/09/2005 (c.c. 31/05/2005), Sentenza n. 4769

Appalti pubblici - Procedure di aggiudicazione - Procedure di ricorso - Legittimati - Individuazione - Associazione temporanea priva di personalità giuridica - Dir. 89/665/CEE - Dir. 92/50/CEE. L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di una associazione temporanea priva di personalità giuridica - che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto - e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale. Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione di uno di essi sia dichiarata irricevibile. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE Sentenza dell'8 settembre 2005 procedimento C-129/04

Appalti - Esclusioni dalle gare pubbliche - Criteri - Qualificazione soggettiva ed oggettiva - Principio della par condicio. In tema di appalti, le esclusioni dalle gare pubbliche sono previste e concretamente comminate per la mancanza dei requisiti che, determinando la richiesta qualificazione soggettiva ed oggettiva del candidato alla gara medesima, danno conseguentemente luogo alla individuazione della idoneità potenziale per la partecipazione alla gara stessa. A ciò bisogna aggiungere per il rispetto della “par condicio” fra tutti i candidati, la necessità della tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti stessi. Pres. PATRONI GRIFFI - Est. MELE - MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. Gen. Stato) c. CORPO VIGILI GIURATI ed altri (avv. Racco) (conferma T.A.R. Lazio, sez. I bis, n. 13555 del 19 novembre 2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 06/09/2005 (C.c. 5/07/2005), Sentenza n. 4559

Appalti - Partecipazione alla gara - Possesso dei requisiti individuabile dagli atti depositati - Attività di integrazione documentale - Principio della massima partecipazione di soggetti idonei alla soddisfazione dell’interesse pubblico. Nel caso in cui il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una precisazione o un chiarimento ovvero un aggiornamento, è evidente che non si discute circa il possesso del requisito, ma soltanto di una precisazione dello stesso requisito. Appunto perché tale, vale a dire in quanto fatto meramente integrativo da un punto di vista formale di una situazione sostanzialmente già avverata, allora tale precisazione non può che rappresentare una necessaria attività di integrazione documentale da porre in essere da parte dell’Amministrazione al fine di avere la precisa caratterizzazione di un requisito, già comunque esistente. E ciò soprattutto al fine del rispetto del principio di avere la massima possibile partecipazione di soggetti idonei alla soddisfazione dell’interesse pubblico che con la stipulazione del contratto l’Amministrazione persegue. Pres. PATRONI GRIFFI - Est. MELE - MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. Gen. Stato) c. CORPO VIGILI GIURATI ed altri (avv. Racco) (conferma T.A.R. Lazio, sez. I bis, n. 13555 del 19 novembre 2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 06/09/2005 (C.c. 5/07/2005), Sentenza n. 4559

Appalti - Esclusione dalla gara - Istanza di regolamento di competenza - Proposizione - Termine. Ai sensi del 2° comma dell’art. 31 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 l’istanza di regolamento di competenza “deve essere proposta, a pena di decadenza, entro venti giorni dalla data di costituzione in giudizio”. Considerata la perentorietà del termine in questione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 191), in tutti i casi di superamento dello stesso, deve essere dichiarata l’inammissibilità. Fattispecie: esclusione dalla gara per la fornitura del vaccino MPR. Pres. Elefante - Est. Corradino - Regione Basilicata (Avv.ti Santoro e Brancati) c. Aventis Pasteur MSD s.p.a. (Avv.ti Prosperetti, Mazzei e Caruso) (inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza T.A.R. per il Lazio, Sez. I ter, n. 3625/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 23 AGOSTO 2005 (C.C. 8.10.2004), Sentenza n. 4390

Appalti - Affidamento diretto - Concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas - Società a prevalente capitale pubblico. Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello 0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo alla detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE Sentenza del 21 luglio 2005, procedimento C-231/03

Appalti - Servizi pubblici erogati da un soggetto pubblico nei confronti della generalità dei cittadini - Giurisdizione G.A. - Esclusione - Progettazione e direzione di lavori relative al “Piano di ricostruzione con eliminazione delle baracche - Avviso pubblico - Assegnazione a professionisti associati in raggruppamento temporaneo. La controversia nascente attraverso l’avviso pubblico, da parte della P.A., per la progettazione e direzione di lavori relative al “Piano di ricostruzione con eliminazione delle baracche” e la relativa assegnazione a professionisti associati in raggruppamento temporaneo”, (contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R.), non rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 33 del D.lgs. n. 80 del 1990, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che concerne (anche per il profilo della esecuzione dei relativi contratti) gli appalti relativi ai servizi pubblici, cioè ai servizi erogati da un soggetto pubblico nei confronti della generalità dei cittadini. Pres. Iannotta - Est. Marchitiello - Comune di Rionero Sannitico (avv. Mazzzocco) c. Di Geronimo (avv. Bruno e Giammaria) ed altri (annulla senza rinvio TAR Molise del 13.5.2004, n. 51). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 5 luglio 2005 (C.c. 25.2.2005), Sentenza n. 3717

Appalti - Partecipazione alla gara - Consorzio di cooperative - Aggiudicatario della gara in favore del consorzio - Necessario contraddittore - Società designata quale effettiva esecutrice del servizio - Posizione giuridica. Nel caso in cui un consorzio di cooperative partecipi ad una gara, compete al consorzio la veste di legittimo interlocutore della stazione appaltante e di necessario contraddittore, qualora diventi aggiudicatario della gara, nel giudizio avente per oggetto l’impugnativa degli atti della relativa procedura. La società designata quale effettiva esecutrice del servizio, in caso di aggiudicazione in favore del consorzio, è titolare di un interesse di mero fatto, derivato da quello del consorzio e destinato ad emergere solo in un momento successivo alla conclusione della procedura concorsuale ed alla stipula del contratto (in caso del tutto identico: C.G.A. 20.9.2002, n. 569). Tale società, pertanto, non è controinteressata nè è parte necessaria nel giudizio promosso da altre partecipanti alla procedura concorsuale per contestare la legittimità dell’aggiudicazione della gara. Pres. Iannotta - Est. Marchitiello - Comune di Guidonia Montecelio (Avv. Piccozza) c. IRSM - Impresa Romana Servizi e Manutenzioni, s.r.l. n.c. ed altro - (accoglie l’appello e dichiara inammissibile Lazio, II Sezione bis, del 3.10.2003, n. 7976). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 5 luglio 2005 (c.c. 5.11.2004), Sentenza n. 3703

Appalti - Documentazione di gara - Contratti della pubblica amministrazione - Aggiudicazione e l’affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, servizi e forniture - Autocertificabilità. Dopo qualche oscillazione (Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6440) la giurisprudenza si è ormai consolidata nel senso che l’obbligo di produzione della “apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti” dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della legge 12 marzo 1999, n. 68, recante “Norme per il diritto al lavoro dei disabili” - obbligo fissato dal relativo art. 17 - non è limitato all’aggiudicatario in sede di stipulazione del contratto, ma è condizione di ammissibilità dell’offerta di ciascun partecipante (Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3733, e, da ultime, Sez. V, 14 maggio 2004, n. 3148, e Sez. V, 12 luglio 2004, n. 5053). Inoltre, fino alla data (4 febbraio 2003) di entrata in vigore dell’art. 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, introdotto dall’art. 15 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, ai sensi del citato art. 17 della legge n. 68 del 1999, il certificato de quo non era surrogabile con un’autocertificazione: mentre solo con la vigenza di detto art. 77-bis - che consente in via generale l’autocertificabilità di ogni situazione per l’aggiudicazione e l’affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, servizi e forniture - è venuta meno l’insurrogabilità del certificato invalidi (conforme, sul punto, la Circolare 28.3.2003, n. 10, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali). CGARS, 24 giugno 2005, n. 400

Appalti - Condanne penali o altri provvedimenti iscritti nel casellario giudiziale - Dichiarazione sostitutiva - Autocertificazione - Disciplina. L’art. 46, comma 1, lett. aa) e lett. bb), del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consente la dichiarazione sostitutiva sottoscritta dall’interessato circa il fatto di non aver riportato condanne penali ed altri provvedimenti iscritti nel casellario giudiziale, nonché di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali. Tale norma è successiva all’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 504, ed all’art. 2 del D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, e prevale perciò su di essi; sicché non è precluso l’utilizzo dell’autocertificazione in luogo della produzione del certificato generale del casellario giudiziale che sia negativo (Sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7473). CGARS, 24 giugno 2005, n. 400

Appalti - Lettera di invito - Mancanza di presentazione di certificazione - Esclusione - Legittimità. E’ legittima l’esclusione dalla gara per non aver presentato la certificazione della Cancelleria del Tribunale competente con l’attestazione che a carico della Società non si erano verificate procedure di fallimento o di concordato nel quinquennio anteriore, richiesta espressamente prevista dalla lettera di invito a pena di esclusione. Né la recente costituzione della Società Centro Servizi poteva esonerarla dall’obbligo di produrre la certificazione in contestazione in quanto comunque la Società aggiudicataria era subentrata ad una precedente Ditta di più vecchia costituzione ed inoltre non aveva neppure presentato la dichiarazione sostitutiva su tale aspetto, facoltà che le era espressamente consentita dalla lettera di invito. Pres. Elefante - Est. Cerreto - Comune di VICOPISANO (avv.ti Sorrentino e Volpe) c. s.r.l. COOP. di Servizi e Manutenzioni MANUTENCOOP (avv. D'Antone) - (conferma TAR Toscana, Sezione II, n.70/1997). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 21 giugno 2005 (C.C. 8.3.2005), Sentenza n. 3262

Appalti - Domanda di partecipazione alla gara d'appalto - Interesse legittimo giudizialmente tutelato - Orientamenti giurisprudenziali. In tema di gare d’appalti, solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l’Impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. fra le recenti, oltre ad Ap. 29.1.2003 n. 1, V Sez. 4.4.2004 n. 2705 e 23.8.2004 n. 5572). In tale prospettiva si rileva da un lato che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l’attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; dall’altro che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive. Il ricorso del non partecipante resta invece inammissibile ove volto a contestare clausole non impeditive e dunque lesive nei confronti dei soli concorrenti: diversamente ragionando, infatti, si finirebbe per consentire al quisque di agire a tutela di un mero interesse semplice alla legalità, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa. (Contra: Consiglio di Stato Sez. V, 20.9.2001 n. 4970, (relativa al caso peculiare dell’aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi - in particolare le decisioni CdS Sez. VI, 24.5.2004 n. 3386 e CdS Sez. V, 14.2.2003 n. 794 nonchè il parere Sez. II, 7.3.2001 n 149. A sostegno di tale indirizzo si rileva da un lato che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l’impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (dec. n. 794 del 2003 cit.); dall’altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (par. n. 149 del 2001 cit.). Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, più che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando C.d.S. Sez.VI, 20.10.2003 n. 6429). Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). Conf. C.d.S. Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 - Cd.S. sez. IV, 30/05/2004 nn. 2810; 2808; 2807; 2805; 2804; C.d.S. sez. IV, 14/06/2005, Sentenza n. 3113. Pres. SALVATORE - Est. ANASTASI - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) ed altri Presidente p.t. della Regione Puglia (Avv. Gen. stato) ed altri (conferma T.A.R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2492). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 14 giugno 2005 (C.c. 1 febbraio 2005), Sentenza n. 3114

Appalti - Rifiuti - Gestione innovativa del servizio di smaltimento e trattamento - Poteri del Commissario - Criterio discretivo dell’accessorietà - Realizzazione di un impianto di discarica - Piano regionale di smaltimento rifiuti - Funzione strumentale - Inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori - Normativa sull’appalto di servizi - Applicabilità. In tema di rifiuti, l’oggetto primario e centrale dell’intervento commissariale attiene, in specie, al completamento del ciclo di gestione dei rifiuti e dunque all’aspetto gestionale, rispetto al quale le realizzazioni infrastrutturali assumono funzione ontologicamente subordinata: Sicché, il criterio discretivo dell’accessorietà divisato dal testo originario dell’art. 3 del D. L.vo n. 157 del 1995 ha affermato che la realizzazione di un impianto di discarica, nell’ambito del piano regionale di smaltimento rifiuti, ha funzione soltanto strumentale e valore marginale rispetto a quello relativo alla progettazione e gestione successiva, con conseguente inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori (C.D.S. Sez. V, 10.6.2002 n. 3207). Pertanto, deve concludersi nel senso che l’affidamento in controversia è suscettibile di inquadrarsi a legittimo titolo nella sistematica dell’appalto di servizi. Conf. C.d.S. Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 - Cd.S. sez. IV, 30/05/2004 nn. 2810; 2808; 2807; 2805; 2804; C.d.S. sez. IV, 14/06/2005, Sentenza n. 3113. Pres. SALVATORE - Est. ANASTASI - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) ed altri Presidente p.t. della Regione Puglia (Avv. Gen. stato) ed altri (conferma T.A.R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2492). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 14 giugno 2005 (C.c. 1 febbraio 2005), Sentenza n. 3114

Appalti - Rifiuti - Affidamento per l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio - Normativa applicabile - Individuazione - Nesso di strumentalità - Fattispecie: gestione di un sistema integrato dei rifiuti. Qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici (C.d.S. Sez. V, 11.9.2000 n. 4795). Inoltre, in ambito concessorio non rileva la eventuale prevalenza quantitativa del profilo gestionale rispetto a quello infrastrutturale. Fattispecie: servizio di gestione di un sistema integrato dei rifiuti (oltre che di raccolta, di compostaggio, smaltimento, recupero e riutilizzo energetico) e costruzione degli (eventuali) impianti. Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). Conf. C.d.S. Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 - Cd.S. sez. IV, 30/05/2004 nn. 2810; 2808; 2807; 2805; 2804; C.d.S. sez. IV, 14/06/2005, Sentenza n. 3113. Pres. SALVATORE - Est. ANASTASI - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) ed altri Presidente p.t. della Regione Puglia (Avv. Gen. stato) ed altri (conferma T.A.R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2492). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 14 giugno 2005 (C.c. 1 febbraio 2005), Sentenza n. 3114

Appalti - Ricorso incidentale - Effetto paralizzante - Valenza pregiudiziale - Processo amministrativo. Il ricorso incidentale assume una valenza pregiudiziale rispetto a quello principale, solo ove abbia un effetto paralizzante, come nella ipotesi in cui l'aggiudicatario faccia valere in via incidentale una causa di esclusione a carico della impresa ricorrente; in tal caso il giudice dovrà decidere sull’incidente e solo in caso di infondatezza potrà esaminare l’impugnazione principale; e ciò nella considerazione che, di regola, la ritenuta fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità per l’impresa ricorrente principale di veder valutata la propria offerta in comparazione con quelle concorrenti (CGARS 15 maggio 2001 n. 205). Diverso è invece il caso in cui le parti (ricorrente principale e ricorrente incidentale) facciano valere in tutto o in parte censure afferenti alle posizioni di imprese terze rimaste estranee al giudizio, al fine di conseguire, per effetto dell’accoglimento delle rispettive doglianze, una modificazione della media finale delle offerte rimaste in gara che risulti satisfattiva dell’interesse azionato rispettivamente in via principale e in via incidentale. C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, Sentenza n. 360

Appalti - Declaratoria di rigetto del ricorso incidentale - Interesse strumentale all'annullamento della aggiudicazione - Commissione di gara. In caso di ritenuta fondatezza, oltre che del ricorso principale, anche del ricorso incidentale, l’effetto sul piano processuale non potrà essere una declaratoria di rigetto del ricorso incidentale, ma soltanto la introduzione di una regola ulteriore di condotta (rispetto a quelle già scaturenti dall’accoglimento del ricorso principale) alla quale l’Amministrazione dovrà dare corretta applicazione in sede di rinnovato esercizio della propria attività procedimentale e provvedimentale, comunque fatta salva (CGARS n. 205/2001). In questa ipotesi, va riconosciuto un interesse strumentale all'annullamento della aggiudicazione, poiché i risultati della gara dipendono solo in parte dalle ammissioni od esclusioni contestate, ed in altra parte dalla possibilità della Commissione di gara di riesaminare anche la posizione delle altre partecipanti; possibilità che diviene obbligo, allorché ipotesi non rara essa riscontri che altre imprese si trovano in posizione identica rispetto a quelle che sono state oggetto di censure accolte con il ricorso incidentale (CGARS 20 settembre 2002, n. 573). C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, Sentenza n. 360

Appalti - Offerte anomale - Aggiudicazione di lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU - Esclusione - Media aritmetica dei ribassi - Autorità di vigilanza sui lavori pubblici - Redazione dei bandi tipo - Calcolo della soglia di anomalia. L’art. 1 comma 6, della legge regionale Sicilia n. 21/1998, n. 21 come modificato dall’art. 57, comma 13, della legge regionale n. 10/1999, a norma del quale nel caso di aggiudicazione di lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU vanno escluse le offerte ... che superino di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. Si procede poi, solo nel caso in cui il numero delle offerte ritenute valide non risulti inferiore a 6 alla esclusione del 25 per cento delle offerte di minore ribasso e del 25 per cento delle offerte di maggiore ribasso arrotondando il numero a quello intero immediatamente superiore qualora questo non sia intero. L’aggiudicazione viene fatta a favore del ribasso che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media dei ribassi delle offerte rimaste in gara. Vengono in tal modo ad enuclearsi due fasi: la prima diretta ad escludere le offerte disancorate dai valori medi, in base ad un sistema per cd. astratto e presuntivo; la seconda diretta ad individuare tra le offerte rimaste in gara quella aggiudicataria in base ad un confronto tra le varie offerte in relazione ad un puro calcolo aritmetico. Nella ambiguità del riferimento alle medie contenuto nel disciplinare di gara, va privilegiata una interpretazione restrittiva che limiti gli arrotondamenti alla prima fase (ove sono previsti anche dal legislatore sia pure ai soli fini del taglio delle ali), mentre la sua applicazione anche alla seconda fase, in assenza di riferimenti nella legge e, in termini inequivocabili, nel disciplinare non sembra corretta, in quanto comporterebbe una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica e l’alterazione dell’esito della gara rispetto a quello scaturente da una corretta applicazione del criterio legislativamente previsto. Del resto la clausola del disciplinare, relativa all’arrotondamento, appare coincidente con quella suggerita dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, per la redazione dei bandi tipo, ai fini del calcolo della soglia di anomalia (cfr. delibera n. 114 del 29 aprile 2002). C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, Sentenza n. 360

Appalti - Associazione temporanea di imprese - Quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese - Indicazione in sede di offerta - Necessità. In base al disposto dell’art. 13 commi 1 e 5 della legge n. 109/1994, è necessario che le quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese siano previamente indicate in sede di offerta e non è sufficiente che vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva (Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6586). CONSIGLIO GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA REGIONE SICILIA 13 giugno 2005, n. 358

Appalti - Procedure e varie - Ricorso incidentale - Valenza pregiudiziale rispetto a quello principale - Processo amministrativo. Il ricorso incidentale assume una valenza pregiudiziale rispetto a quello principale, solo ove abbia un effetto paralizzante, come nella ipotesi in cui l'aggiudicatario faccia valere in via incidentale una causa di esclusione a carico della impresa ricorrente; in tal caso il giudice, di regola (salva la ipotesi di due soli concorrenti), dovrà decidere sull'incidente e solo in caso di infondatezza potrà esaminare l’impugnazione principale; e ciò nella considerazione che la ritenuta fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente e definitivamente la possibilità per l’impresa ricorrente principale di veder valutata la propria offerta in comparazione con quelle concorrenti (CGARS 15 maggio 2001, n. 205). Diverso è invece il caso in cui le parti (ricorrente principale e ricorrente incidentale) facciano valere in tutto o in parte censure afferenti alle posizioni di imprese terze, rimaste estranee al giudizio, al fine di conseguire, per effetto dell’accoglimento delle rispettive doglianze, una modificazione della media finale delle offerte rimaste in gara che risulti satisfattiva dell’interesse azionato rispettivamente in via principale e in via incidentale. In questo caso non vi è ragione per dare valenza pregiudiziale al ricorso incidentale. C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, n. 357

Appalti - Ricorso principale e ricorso incidentale - Declaratoria di improcedibilità (o di rigetto) - Effetto processuale - Commissione di gara - Fattispecie. In caso di ritenuta fondatezza, oltre che del ricorso principale, anche del ricorso incidentale, l’effetto sul piano processuale non potrà comunque essere una declaratoria di improcedibilità (o di rigetto) del ricorso principale o del ricorso incidentale, ma soltanto la introduzione di regole di condotta (scaturenti dall’accoglimento dei due ricorsi) alla quali l’Amministrazione dovrà dare corretta applicazione in sede di rinnovato esercizio della propria attività procedimentale e provvedimentale, comunque fatta salva. In altre parole, va riconosciuto ai ricorrenti, principale e incidentale, un interesse strumentale all'annullamento della aggiudicazione, e ciò anche in considerazione del fatto che i risultati della gara dipendono solo in parte dalle ammissioni od esclusioni contestate, ed in altra parte dalla possibilità della Commissione di gara di riesaminare anche la posizione delle altre partecipanti; possibilità che diviene obbligo, allorché essa riscontri che altre imprese si trovano in posizione identica rispetto a quelle che sono state oggetto di censure nel ricorso incidentale (C.G.A.R.S. 20 settembre 2002, n. 573). In applicazione di tali principi, nell’ambito di un giudizio in cui erano contestate unicamente le posizioni di imprese terze, esattamente il TAR esamina anzitutto il ricorso principale e poi quello incidentale, ma erroneamente fa conseguire, dalla riconosciuta fondatezza di entrambi i ricorsi, la improcedibilità di quello principale. C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, n. 357

Appalti - Affidamento di appalti di lavori pubblici - Imprese comunitarie - Processo amministrativo - Documentazione - Requisiti. Secondo l’art. 8 comma 11 bis della legge n. 109/1994, le imprese dei Paesi appartenenti all'Unione europea partecipano alle procedure per l'affidamento di appalti di lavori pubblici in base alla documentazione, prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi Paesi, del possesso di tutti i requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare. Secondo l’art. 3, comma 7, del d.P.R. n. 34/2000 (espressamente richiamato dal bando al punto 10), per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione europea la qualificazione di cui al presente regolamento non è condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, nonché per l'affidamento dei relativi subappalti. Ai sensi dell'art. 8, comma 11 bis, della legge per le imprese stabilite in altri Stati aderenti all'Unione europea l'esistenza dei requisiti prescritti per la partecipazione delle imprese italiane alle gare di appalto è accertata in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi. Emerge da tali disposizioni il principio per cui le imprese comunitarie possono partecipare alla gara dimostrando i requisiti richiesti dal bando con documentazione alternativa (prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi) rispetto a quella prevista dal bando e quindi al di fuori del sistema di qualificazione di cui al d.P.R. n. 34/2000. Il che però non significa anche che esse sono esonerate dall’onere di completezza sostanziale della documentazione e dal rispetto dei termini di scadenza fissati dal bando per produrla. C.G.A.R.S., 13 giugno 2005, n. 356

Appalti - Contratti della pubblica ammministrazione - Commissione di gara - Collegio perfetto - Funzionamento - Deroghe. La commissione giudicatrice di una gara d'appalto è un collegio perfetto e deve perciò operare con il "plenum" dei suoi componenti nelle fasi in cui, dovendosi procedere a scelta discrezionale, appare evidente la necessità della presenza di tutti i componenti al fine di una corretta manifestazione della volontà collegiale. A tale principio può tuttavia derogarsi per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali (Sez. VI, 27 dicembre 2000, n. 6875). CGARS, 13 giugno 2005, n. 354

Appalti - Gara d'appalto pubblico - Contratti della pubblica ammministrazione - Verbale di una gara d'appalto pubblico - Atto pubblico - Art. 2700 c.c. - Commissione di gara. Il verbale di una gara d'appalto pubblico, pur essendo un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso, non per ciò solo preclude qualunque altro accertamento sui fatti in esso descritti, giacché, in base all'art. 2700 c.c., l'atto pubblico fa sì piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l'ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che costui attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, ma non fa fede pure delle valutazioni da lui compiute nè esclude la possibilità di errori in tale operazione (Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2829). CONSIGLIO GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA REGIONE SICILIA 13 giugno 2005, Sentenza n. 353

Appalti - Contratto d’appalto e d’opera - Dovere di custodia e vigilanza dell’appaltatore - Esclusione - Responsabilità civile - Condizioni. Nel contratto d'appalto e nel contratto d'opera il trasferimento della custodia della cosa e dei relativi oneri di vigilanza, con conseguente esonero del committente, può anche mancare laddove, non essendo esso essenziale per l'esecuzione dell'opera, la cosa rimanga nella disponibilità, giuridica e di fatto, del committente (Principio affermato con riferimento ad un natante, per la riparazione del cui impianto di accensione un dipendente dell'impresa di riparazioni meccaniche aveva dovuto richiedere la chiave di accensione del quadro motore ad un impiegato del Club nautico, che la deteneva). Presidente A. Giuliano, Relatore M. Fantacchiotti. CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 10 giugno 2005, Sentenza n. 12318

Appalti - Prescrizioni del bando - Impugnabilità - Valutazione delle offerte - Interesse a ricorrere - C.d. clausole escludenti. Non sono immediatamente impugnabili le prescrizioni del bando sulla valutazione delle offerte, poiché il loro effetto lesivo - a differenza di quanto avviene per le cd. clausole escludenti - si verifica solo al termine del procedimento, quando esse trovano concreta applicazione (Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Contratti della P.A. - Valutazione delle offerte economiche - Organismi tecnici della stazione appaltante. L’art. 89, al secondo periodo del comma 2, del regolamento adottato col d.P.R. n. 554 del 1999, consente al responsabile del procedimento di avvalersi di “organismi tecnici della stazione appaltante”, per approfondire le questioni riguardanti la valutazione delle offerte economiche. Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Contratti della P.A. - Atti della commissione di valutazione - Approvazione. L’approvazione degli atti della commissione di valutazione può avere luogo in assenza di formule sacramentali o di particolari formalità, bastando che abbia luogo la sostanziale condivisione delle sue statuizioni: basta la ‘presa d’atto’, con cui la commissione di gara condivide e fa integralmente proprie le valutazioni della commissione tecnica. Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Commissione di gara - Attività meramente preparatoria a quella valutativa - Funzionamento. La commissione di gara non opera come collegio perfetto, ove svolga attività meramente preparatoria a quella valutativa, da svolgere con tutti i componenti (Sez. VI, 324 - 2 febbraio 2004; Sez. V, 9 giugno 2003, n. 3247; Sez. VI, 27 dicembre 2000, n. 6875; Sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3819). Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Contratti della P.A. - Operato di una Commissione - Criteri predeterminati - Principio del buon andamento - Poteri tecnico-discrezionali. Non è illegittimo l’operato di una Commissione che, nel rispetto del principio per il quale le valutazioni di verifica possono fondarsi su criteri predeterminati (Sez. IV, 15 dicembre 2003, n. 8219), ha deciso di valutare le offerte con un metodo “analitico e comparativo”. Operando in tal modo, la commissione si è attenuta al principio del buon andamento, poiché ha potuto valutare sotto ogni profilo, oggettivo e comparativo, gli elementi evidenziati dalle imprese con le loro giustificazioni. La commissione, pur potendo decidere di esaminare una per volta le singole offerte e le relative giustificazioni, ha inteso avvalersi dei suoi poteri tecnico-discrezionali ed ha preferito seguire un metodo più impegnativo, anch’esso legittimo, al fine di giungere a conclusioni non solo coerenti con le giustificazioni fornite dalle singole imprese, ma anche logicamente consequenziali ad una visione unitaria delle problematiche rilevanti. Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Offerte anomale - Valutazioni della commissione sulle anomalia - Potere di natura tecnico discrezionale - Sussiste - Limiti. Le valutazioni della commissione sugli aspetti di anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione ed all’errore di fatto (Sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4350; Sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882; Sez. V, 4 maggio 2001, n. 2517). Pres. Marrone - Est. Maruotti - s.r.l. Costruzioni Lombardi (avv. Visone) c. Consorzio di bonifica in destra del Fiume Sele (avv. Lentini) (riforma Tar Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 1° ottobre 2004, n. 1841). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2868

Appalti - Contratti della Pubblica Amministrazione - Scelta del contraente - Commissione tecnica salutatrice - Operato - Attribuzione del punteggio - Assenza di criteri specifici - Eccesso di potere - Area di discrezionalità eccessiva. E’ viziato da eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione l’operato di una Commissione tecnica valutatrice allorché sia mancata la predeterminazione dei criteri specifici per l’attribuzione del punteggio relativo ad uno dei parametri dei tre afferenti la qualità del servizio perché, senza alcuna logica giustificazione, sul parametro in questione rifluisce un’area di discrezionalità eccessiva, tale da rendere poco attendibile e non oggettivamente verificabile una qualsiasi motivazione valutativa. Ciò tanto più allorché il parametro è quello che inerisce più da vicino all’oggetto della prestazione e al contenuto del contratto da stipulare in esito all’aggiudicazione. CONSIGLIO DI STATO Sez. Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2867

Appalti - Bando di gara - Contratti della pubblica amministrazione - Consorzio di bonifica - Trattativa privata - Esecuzione di indagini geognostiche - Divieto di subappalto - Relazione geologica - Rapporto di lavoro subordinato od autonomo. Non è illegittimo un bando con il quale un Consorzio di bonifica indice una trattativa privata per l’esecuzione di indagini geognostiche, comprensive anche della relazione geologica, in quanto l’applicazione del principio generale dell’interpretazione secundum legem degli atti amministrativi consente di ricavare dalla lex specialis l’obbligo in capo alle ditte partecipanti di avvalersi di un geologo per la redazione della relazione geologica; donde il rispetto della riserva di legge di dette prestazioni professionali in favore dei geologi. L’impresa prescelta dovrà avvalersi, ai fini della predisposizione della relazione in parola, non di un geologo occasionalmente incaricato nella logica del subappalto, ma di professionista associato ovvero inserito stabilmente nella struttura imprenditoriale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato od autonomo (vedi determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 3/2002 del 27 febbraio 2002, che reputa rispettata la normativa in tema di divieto di subappalto quante volte si instauri tra geologo ed affidatario un rapporto di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata in qualità di dipendente, sia di natura autonoma, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 31 maggio 2005, n. 2859

Appalti - Gare d’appalti - Presentazione dell’offerta - Discriminazione nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare - Impugnazione - Legittimità - Presupposti - Domanda di partecipazione - Ininfluenza - Corte di Giustizia C.E.. In tema di gare d’appalti, la Corte di Giustizia C.E. con decisione 12.2.2004 - C7230/02 ha rilevato che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa ha tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato. Nei fatti, sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche. Da tale principio - del quale hanno preso atto tra l’altro V Sez. 11.11.2004 n. 7341 e VI Sez. (ord.za) 21.12.2004 n. 6110 - discende in generale che non è più sostenibile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell'ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi. Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Domanda di partecipazione alla gara d'appalto - Interesse legittimo giudizialmente tutelato - Orientamenti giurisprudenziali. In tema di gare d’appalti, solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l’Impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. fra le recenti, oltre ad Ap. 29.1.2003 n. 1, V Sez. 4.4.2004 n. 2705 e 23.8.2004 n. 5572). In tale prospettiva si rileva da un lato che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l’attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; dall’altro che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive. Il ricorso del non partecipante resta invece inammissibile ove volto a contestare clausole non impeditive e dunque lesive nei confronti dei soli concorrenti: diversamente ragionando, infatti, si finirebbe per consentire al quisque di agire a tutela di un mero interesse semplice alla legalità, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa. (Contra: Consiglio di Stato Sez. V, 20.9.2001 n. 4970, (relativa al caso peculiare dell’aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi - in particolare le decisioni CdS Sez. VI, 24.5.2004 n. 3386 e CdS Sez. V, 14.2.2003 n. 794 nonchè il parere Sez. II, 7.3.2001 n 149. A sostegno di tale indirizzo si rileva da un lato che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l’impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (dec. n. 794 del 2003 cit.); dall’altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (par. n. 149 del 2001 cit.). Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, più che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando C.d.S. Sez.VI, 20.10.2003 n. 6429). Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Rifiuti - Affidamento per l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio - Normativa applicabile - Individuazione - Nesso di strumentalità - Fattispecie: gestione di un sistema integrato dei rifiuti. Qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici (C.d.S. Sez. V, 11.9.2000 n. 4795). Inoltre, in ambito concessorio non rileva la eventuale prevalenza quantitativa del profilo gestionale rispetto a quello infrastrutturale. Fattispecie: servizio di gestione di un sistema integrato dei rifiuti (oltre che di raccolta, di compostaggio, smaltimento, recupero e riutilizzo energetico) e costruzione degli (eventuali) impianti. Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 (vedi: sentenza per esteso)

Rifiuti - Appalti - Gestione innovativa del servizio di smaltimento e trattamento - Poteri del Commissario - Criterio discretivo dell’accessorietà - Realizzazione di un impianto di discarica - Piano regionale di smaltimento rifiuti - Funzione strumentale - Inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori - Normativa sull’appalto di servizi - Applicabilità. In tema di rifiuti, l’oggetto primario e centrale dell’intervento commissariale attiene, in specie, al completamento del ciclo di gestione dei rifiuti e dunque all’aspetto gestionale, rispetto al quale le realizzazioni infrastrutturali assumono funzione ontologicamente subordinata: Sicché, il criterio discretivo dell’accessorietà divisato dal testo originario dell’art. 3 del D. L.vo n. 157 del 1995 ha affermato che la realizzazione di un impianto di discarica, nell’ambito del piano regionale di smaltimento rifiuti, ha funzione soltanto strumentale e valore marginale rispetto a quello relativo alla progettazione e gestione successiva, con conseguente inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori (C.D.S. Sez. V, 10.6.2002 n. 3207). Pertanto, deve concludersi nel senso che l’affidamento in controversia è suscettibile di inquadrarsi a legittimo titolo nella sistematica dell’appalto di servizi. Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Attività di progettazione - Divieto di cumulo - Art. 23 comma 4 D. L.vo n. 157/1995 - Presupposti. Il divieto di cumulo in capo allo stesso soggetto delle attività di progettazione degli impianti e di quelle di realizzazione degli stessi - posto dall’art. 23 comma 4 D. L.vo n. 157 del 1995 - vale solo quando la progettazione costituisce fase procedimentale autonoma anteriore allo svolgimento della gara, nella specie in esame la progettazione costituisce uno degli oggetti intrinseci dell’appalto. Pres. Salvatore - Est. Anastasi - Confindustria Puglia (avv. Sticchi Damiani) c. Presidente p.t. della Regione Puglia, n.q. di Commissario delegato per l’emergenza ambientale (Avvocatura Generale dello Stato) - (conferma T. A. R. Puglia - Sez. II di Bari 9.6.2004 n. 2484). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 30 maggio 2005, (C.C.1/02/2005), Sentenza n. 2811 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Offerte eguali - Esperimento migliorativo - Necessità - Sorteggio - Clausola del bando - Illegittimità. In tema di appalti, in caso di offerte eguali, solo se non è possibile eseguire l’esperimento migliorativo la stazione appaltante può procedere al sorteggio. Pertanto, è illegittima la clausola del bando di gara che disponga in caso di offerte eguali l’effettuazione del sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese partecipanti. Tale clausola contrasta, con l’art. 77, ultimo comma, R.D. 23 maggio 1924, n. 827. Pres. Adamo - Est. Lento. T.A.R. PALERMO, Sez. II, 9 maggio 2005, n. 733

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - Documentazione di gara - Manomissioni - Esercizio del potere di autotutela - Principi di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione - Art. 97 Cost.. L’ente appaltante, al fine dell’esercizio del potere di autotutela correlato a vizi riguardanti operazioni materiali o accertamento di fatti storici, deve motivare adeguatamente in ordine all’intervenuta custodia della documentazione relativa alla gara, e più in generale alla garanzia che la stessa non sia stata medio tempore fatta oggetto di operazioni di alterazione e manipolazione finalizzate a modificare i risultati già acquisiti (Sez. V, n. 2088/1999 e n. 661/2000; Sez. IV, n. 1612/2002; CGARS nn. 107 e 582/1997). Tale esigenza garantistica si impone in termini particolarmente gravi e rigorosi in presenza elementi indiziari che lasciano ipotizzare la presenza di possibili manomissioni della documentazione di gara volte ad alterare l’esito della procedura. Pertanto, il comportamento dell’ente appaltante, laddove ha ritenuto di procedere ad un riesame postumo della documentazione, riammettendo alla gara l’impresa originariamente esclusa per carenza di un documento successivamente rinvenuto, e addivenendo, sulla base di tale riammissione, alla formazione di una nuova media, pecca di leggerezza e superficialità, ed è censurabile sotto i profili dell’eccesso di potere nonché più in generale per violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione. CGARS, 9 maggio 2005, Sentenza n. 333

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - illegittima l’ammissione ad una gara - Requisiti di capacità tecnico-economica - Par condicio tra le imprese concorrenti. E’ illegittima l’ammissione ad una gara di una società che ha presentato una dichiarazione sostitutiva - attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 31 del D.P.R. 34/2000- lacunosa e reticente, non dando atto della circostanza che i requisiti dichiarati erano in parte di pertinenza di altra impresa, non menzionando in alcun modo il titolo (cessione di ramo d’azienda) in virtù del quale intende avvalersene, e quindi non consentendo all’ente appaltante di compiere la doverosa ed ineliminabile verifica circa l’effettiva sussistenza, anche in capo alla cedente, sia dei requisiti generali e morali di ammissione alle gare, sia dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria richiesti ai fini della partecipazione alla specifica gara (CGARS n. 461/1998 e 220/1999). Né può ammettersi che alle riscontrate carenze della dichiarazione sostitutiva presentata unitamente all’offerta l’impresa potesse sopperire in corso di procedura, e addirittura dopo la già intervenuta aggiudicazione provvisoria, posto che un tale modus procedendi comporterebbe un evidente e grave vulnus alla regola della par condicio tra le imprese concorrenti. CGARS, 9 maggio 2005, Sentenza n. 332

Appalti - Documentazione di gara - Contratti della Pubblica Amministrazione - Principio di par condicio - Atti regolatori della gara sanzionate da espressa comminatoria di esclusione o comunque essenziali. Tra la documentazione tecnica da produrre in gara a pena di esclusione (a differenza di quella richiesta solo in via facoltativa, utile ai fini della successiva valutazione da parte della Amministrazione) rientrano i documenti o parti di documenti senza i quali la Commissione tecnica non potrebbe formulare il proprio giudizio e che quindi costituiscono l’indispensabile oggetto della fase valutativa. Nel rispetto del principio di par condicio, i concorrenti e il seggio di gara non possono esimersi rispettivamente dal produrli e dal valutarli. Si tratta degli atti che sono richiesti per norma imperativa di legge oppure che in base alle clausole degli atti regolatori della gara sono richiesti espressamente a pena di esclusione o devono altrimenti ritenersi essenziali (cfr. per il principio, in relazione a clausole degli atti regolatori della gara sanzionate da espressa comminatoria di esclusione o comunque essenziali, tra le altre, Sez. VI, 18 dicembre 1999, n. 2095; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6672; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6694 Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3870; Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297). In ordine a tali documenti o parti di documenti, gli organi di gara sono chiamati ad effettuare una attività ricognitiva di carattere formale. CGARS, 9 maggio 2005, n. 329

Appalti - Contratti della P.A. - Bando di gara - Diritto ad accedere al lavoro e a esercitare liberamente l’iniziativa economica - Principio della parità di condizioni. Seppure i comuni possono impegnare le loro risorse anche nella finalità di alleviare il disagio sociale, ciò, però, non significa che siffatta finalità possa giustificare la violazione dei parametri costituzionali di cui agli artt. 3, 4 ,41, e art. 35, volti ad affermare, in termini paritari per tutti i cittadini della Repubblica (cui sono ormai da equiparare, a questi fini, anche quelli degli altri stati dell’Unione europea), il diritto ad accedere al lavoro e a esercitare liberamente l’iniziativa economica. Il principio della parità di condizioni tra tutti i cittadini italiani (e dell’Unione europea) nell’accesso al lavoro - che discende da una corretta esegesi delle ricordate disposizioni costituzionali - comporta, come corollario, l’illegittimità di qualunque discriminazione soggettiva che, non essendo funzionale al tipo ed alla qualità del servizio richiesto, si riconnetta alla mera circostanza della residenza anagrafica, o della sua protrazione per un determinato lasso temporale, ovvero della nascita, in un determinato ambito geografico della Repubblica piuttosto che in un altro. Con il corollario che, in linea di principio, né la residenza, né la sua protrazione per un determinato periodo di tempo, né la nascita in un determinato luogo, possono integrare - al contrario, invece, di quanto può avvenire per la cittadinanza - un criterio discretivo tra i cittadini italiani e dell’Unione europea ai fini dell’accesso al lavoro o del libero esercizio dell’iniziativa economica. (Fattispecie riguardante un bando relativo al servizio di pulizia del territorio comunale che prevedeva il necessario impiego, da parte dell’aggiudicatario del servizio, di almeno persone in condizione di svantaggio che siano residenti da almeno un anno nel territorio del Comune appaltante). C.G.A.R.S., 9 maggio 2005, n. 328

Appalti - Verbale di gara - Silenzio-rigetto - Processo amministrativo - Termini per ricorrere. L’ art. 21-bis (aggiunto, limitatamente alla Regione Sicilia, alla legge n. 109/1994, dall'art. 18 della L.R. Sicilia 2 agosto 2002, n. 7), dispone che “in assenza di rilievi o di contestazioni, che devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara, il verbale di gara diviene definitivo” (comma 2); invece, “in caso di rilievi e contestazioni l’ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione” (comma 3), e, “decorso inutilmente il termine di cui al comma 3, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono respinti ed il verbale di gara diviene definitivo” (comma 4). Pertanto (CGARS, 20 gennaio 2003, n. 9) il termine per l’impugnazione giurisdizionale dell’esclusione comminata in corso di gara inizia a decorrere, in caso di tempestiva proposizione del ricorso amministrativo previsto dal citato comma 3 dell’art. 21-bis, solo dal momento in cui esso sia stato deciso ovvero su di esso si sia formato il silenzio-rigetto previsto dal successivo comma 4. CGARS, 9 maggio 2005, n. 327

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - Aggiudicazione - Offerte anomale - Esclusione - Media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse - Soglia di anomalia. In forza del chiaro disposto dell’art. 14, comma 4, della legge regionale Sicilia 8 gennaio 1996, n. 4, per come novellato dall’art. 1, comma 9, della legge regionale 2 settembre 1998, n. 21, “sono escluse dall’aggiudicazione le offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse”. La percentuale del 20% di aumento del ribasso mediamente offerto dalle offerte ammesse è, anche grammaticalmente, riferita alla media aritmetica di detti ribassi: sicché - pur dando atto che il sistema può prestarsi ad abusi, perché se tutte le altre ditte partecipanti illecitamente si accordino per offrire ribassi minimi (dell’ordine, cioè, di pochi centesimi di punto percentuale) la soglia di anomalia finisce con il coincidere con un ribasso quasi nullo rispetto alla base d’asta, con conseguente esclusione dell’unica offerta che, in ipotesi, proponga un ribasso ragionevolmente significativo rispetto a detto prezzo base - non può condividersi l’orientamento secondo cui la soglia di anomalia andrebbe individuata in venti punti percentuali in meno della media dei ribassi delle offerte ammesse. CGARS, 9 maggio 2005, n. 326

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - Clausola del bando di gara. L’impugnazione del bando di gara, quando non si riferisce a requisiti soggettivi dell’aspirante, ma ad una clausola del bando non immediatamente lesiva (e potenzialmente tale solo all’esito della gara, in funzione dell’entità dei ribassi offerti dai vari partecipanti), va proposta con l’impugnativa dell’aggiudicazione che sia stata effettuata in favore di altra ditta partecipante (Ad. Plen. 20 gennaio 2003, n. 1). C.G.A.R.S., 9 maggio 2005, n. 326

Appalti - Impugnativa degli atti della gara di appalto di servizio pubblico - Procedure e varie - Appello - Dimidiazione dei termini processuali - “Giudizi risarcitori” definizione - Risarcimento del danno ingiusto. La dimidiazione dei termini processuali di cui dall’art. 23-bis della legge 7 dicembre 1971, n. 1034, si applica allorché la controversia abbia ad oggetto l’impugnativa degli atti della gara di appalto di servizio pubblico, ancorché siano stati dedotti motivi di censura relativamente al capo di sentenza recante condanna al risarcimento del danno, in quanto tale circostanza non può determinare un mutamento dell’oggetto, che necessariamente resta quello risultante dalla domanda introduttiva (l’esclusione dalla gara per l’appalto del servizio). All’espressione “giudizi risarcitori” non può che attribuirsi un significato meramente descrittivo, dovendosi radicalmente escludere che si tratti, in senso tecnico, di una specifica tipologia di giudizi proponibili davanti al giudice amministrativo: salvo a volersi collocare inammissibilmente al di fuori del chiaro solco concettuale recentemente tracciato dalla Corte costituzionale, deve infatti ribadirsi che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre … il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione” (Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204). CGARS, 9 maggio 2005, n. 323

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - Bando di gara dei pubblici incanti - Comminatoria di esclusione - D.P.R. n. 554/1999. L’articolo 69 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, non richiamando il comma 2 dell’art. 63, non impone alla stazione appaltante di inserire, nel bando di gara dei pubblici incanti, l’espressa previsione di una necessaria domanda di partecipazione; ma ciò non implica un divieto di inserimento, nei bandi de quibus, di una specifica richiesta in tal senso, né comporta che non si possa sanzionare la mancata osservanza di tale clausola, ove discrezionalmente prevista, con la comminatoria di esclusione. CGARS, 9 maggio 2005, n. 321

Appalti - Bando di gara - Aggravamento del procedimento - Condizioni - Attività istruttoria del seggio di gara. Seppure l’inserzione di una clausola non necessaria astrattamente potrebbe considerarsi come un aggravamento del procedimento, è peraltro agevole constatare che il divieto di aggravamento è previsto dall’art. 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, non in termini assoluti, bensì relativi alla non necessità di tale aggravamento; la quale, in forza del generale canone anche ermeneutico espresso dall’art. 3 della Costituzione, va valutata in termini di ragionevolezza e, cioè, di ragionevole ponderazione tra la misura dell’aggravamento e quella del beneficio che, pure in termini di efficacia dell’azione amministrativa, ne possa ricavare l’amministrazione procedente. Dato che la richiesta di integrare la documentazione di gara con una domanda di partecipazione dà luogo ad un aggravamento ancor meno che simbolico per chi aspiri a partecipare al procedimento, ne consegue che la stazione appaltante che voglia inserire tale clausola nel bando di un pubblico incanto non è gravata di alcun particolare onere motivazionale sullo specifico punto, essendo sufficiente a supportare la legittimità della scelta in tal senso operata la maggiore praticità ed efficacia dell’attività istruttoria del seggio di gara che possa immediatamente disporre di un documento riassuntivo di facile consultabilità da cui risultino, se non altro, le generalità, la forma giuridica e ogni altra peculiare caratteristica di ciascun offerente. C.G.A.R.S., 9 maggio 2005, n. 321

Appalti - Costruzione di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata - Difetti di costruzione - Disciplina applicabile - Responsabilità extracontrattuale dell'appaltatore - Garanzia per le difformità e i vizi dell'opera - Artt. 1669, 1667 e 1668 cod. civ.. In materia di appalto avente ad oggetto la costruzione di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, rientra nei compiti propri del giudice del merito, coinvolgendo l'accertamento e la valutazione degli elementi di fatto del caso concreto, l'indagine volta a stabilire se i difetti costruttivi ricadano nella disciplina dell'art. 1669 cod. civ., che comporta la responsabilità extracontrattuale dell'appaltatore, ovvero in quella posta dagli artt. 1667 e 1668 cod. civ. in tema di garanzia per le difformità e i vizi dell'opera. Al giudice di merito spetta altresì stabilire se le acquisizioni processuali sono sufficienti a formulare compiutamente il giudizio finale sulle caratteristiche dei difetti, dovendo al riguardo non limitarsi alla mera verifica della sussistenza del pericolo di crollo ovvero alla valutazione dell'incidenza dei medesimi sulle parti essenziali e strutturali dell'immobile, bensì accertare anche se essi, pur afferendo ad elementi secondari ed accessori, siano tali da incidere negativamente, pregiudicandoli in modo considerevole nel tempo, sulla funzionalità e sul godimento dell'immobile. Presidente V. Calfapietra, Relatore V. Colarusso. CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, del 26 aprile 2005, (Ud. 07/03/2005) Sentenza n. 8577

Appalti - Azione diretta nei confronti del committente - Proposta da subappaltatori o fornitori di materiali - Esclusione - Art. 1676. Non può essere avviata, dai subappaltatori e dai fornitori di materiali, l’azione diretta nei confronti del committente, ex art. 1676 c.c., in favore dei dipendenti dell’appaltatore. TRIBUNALE LODI 19 aprile 2005

Appalti - Bando di gara - Esclusione - Fornitura di impianti destinati alla regolazione del traffico - Offerta priva del provvedimento ministeriale di omologa - Carattere integrativo in via automatica delle prescrizioni del bando. In tema di fornitura di impianti destinati alla regolazione del traffico, è legittimamente esclusa l’offerta priva del provvedimento ministeriale di omologa, pur nell’ipotesi che detta omologa non sia espressamente imposta dal bando di gara, quando essa è richiesta da specifica disposizione normativa (nella specie, D.P.R. 250/99), che assume carattere integrativo in via automatica delle prescrizioni del bando. Pres. Frascione - Est. Lamberti - Società Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.a., (Avv. Clarizia) c. Comune di Foggia (avv. Paparella) ed altro (annulla Tar della Puglia - Bari del 12 gennaio 2004, n. 4). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 12 aprile 2005 (c.c. 26.10.2004), sentenza n. 1637

Appalti - Procedure - Controversie relative a procedure di affidamento di lavori, di servizi o di forniture - Giurisdizione amministrativo - Prestazioni strumentali ed accessorie ad un pubblico servizio riguardante diritti soggettivi - Giudice ordinario - Corte Costituzionale - Giurisprudenza - Art. 7, lett. a, L. n. 205/2000 - Incostituzionale - Art. 103 Cost.. In tema di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo l’art. 6 della L. 21 luglio 2000, n. 205, attribuisce soltanto le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, di servizi o di forniture, mentre le controversie riguardante diritti soggettivi, conseguenti come in specie, da contratto e concernente unicamente prestazioni strumentali ed accessorie ad un pubblico servizio, rientrano nella competenza del Giudice ordinario. La Corte Costituzionale, con la recente sentenza 5-6 luglio 2004, n. 204, ha, dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 33, comma 1, del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a, della L. 21 luglio 2000, n. 205, in relazione all’art. 103 della Costituzione, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessione di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”. Fattispecie: censimento utenze per le imposte e tasse comunali (I.C.I. e T.A.R.S.U.). Pres. Iannotta - Est. Bellavia - CUSTER s.r.l. (avv.ti Picozza e Segneri) c. Comune di Olbia (Avv.ti Armandi e Traina) (conferma T.A.R. Sardegna n. 97/2004, depositata il 3 febbraio 2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 5 aprile 2005 (C.C. 30 luglio 2004) sentenza n. 1568

Appalti - Gara d’appalto - Contratti delle Pubbliche amministrazioni - Aggiudicazione - Modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi - Impugnazione - Interesse del soggetto a partecipare alla gara - Commissione giudicatrice. In tema di gara d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti delle Pubbliche amministrazioni, debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale, specificamente negando, inoltre, che siano suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi ed in generale alle modalità di svolgimento della gara nonché alla composizione della Commissione giudicatrice. (C.d.S. Adunanza Plenaria, decisione n. 1 del 29 gennaio 2003) Pres. Frascione - Est. Millemaggi Cogliani - Soc. S.O.S. Servizi organizzati di Sicurezza s.r.l. (Avv.ti Tedeschini e Lo Russo) c. Comune di Foggia (Avv. Paparella) ed altro (TAR Puglia, Sez. I. n. 4253/2003 del 21/11/2002). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16 Marzo 2005 (cc. 26 novembre 2004), Sentenza n. 1079

Appalti - Aggiudicazione sulla base dell’offerta più vantaggiosa - Criteri d’individuazione - Capitolato d’oneri - Bando di gara - Elementi di valutazione - Trasparenza - Elementi significativi - Rapporto prezzo-qualità - Scelta dell’Amministrazione - Limiti. L’art. 23, comma 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995 - nella parte in cui dispone che, nelle aggiudicazione sulla base dell’offerta più vantaggiosa (e cioè ai sensi del comma 1, lett. b del citato articolo) “le amministrazioni aggiudicatici devono menzionare, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente di importanza” - stabilisce una regola di azione che vincola l’Amministrazione alla predeterminazione e trasparenza dei criteri per l’individuazione della offerta più vantaggiosa, ma non esige affatto che i vari elementi di valutazione siano fissati secondo un decrescente ordine ponderale, non essendo escluso, dalla norma, che gli elementi ritenuti significativi in relazione dell’oggetto del contratto siano considerati, dalla stazione appaltante, ponderalmente equivalenti nella distribuzione del punteggio totale. In tal senso é l’art. 23, ultimo comma, del decreto legislativo n. 157 del 1995 (del quale l’Amministrazione comunale ha fatto applicazione), che lascia alle singole amministrazione di stabilire i parametri di valutazione e di ponderazione degli elementi di cui al comma 1, lettera b), purché gli stessi appaiono volti “a garantire il corretto rapporto prezzo-qualità in relazione al servizio da affidare”. Entro tali limiti, pertanto, la scelta dell’Amministrazione si sottrae al sindacato di legittimità, se non sotto il profilo della irragionevolezza o dello sviamento; ciò si verifica, per il primo aspetto, quando l’elemento individuato non sia oggettivamente idoneo a qualificare la convenienza della prestazione richiesta, e per il secondo, allorché risulti palese che il valore attribuito ad uno o più elementi sia tale da precostituire, nei riguardi di taluni possibili concorrenti, illegittime posizioni di vantaggio. Pres. Frascione - Est. Millemaggi Cogliani - Soc. S.O.S. Servizi organizzati di Sicurezza s.r.l. (Avv.ti Tedeschini e Lo Russo) c. Comune di Foggia (Avv. Paparella) ed altro (TAR Puglia, Sez. I. n. 4253/2003 del 21/11/2002). CONSIGLIO DISTATO Sez. V, 16 Marzo 2005 (cc. 26 novembre 2004), Sentenza n. 1079

Appalti - Appalto di mere prestazioni di lavoro (ora somministrazione di lavoro) - Rilevanza - Abolizione del "monopolio pubblico" degli uffici territoriali del Ministero in materia di intermediazione del lavoro - Disciplina vigente. L'appalto di mere prestazioni di lavoro (ora qualificato come somministrazione di lavoro) continua ad avere rilevanza penale quando esso venga effettuato al di fuori delle condizioni soggettive ed oggettive previste dalla nuova normativa. Pertanto, le sanzioni penali previste dall'art. 27 della legge n. 264/ 1949 continuavano a trovare applicazione anche dopo l'abolizione del "monopolio pubblico" degli uffici territoriali del Ministero in materia di intermediazione del lavoro, attuata dei testi legislativi del 1997. (D.Lgs. 23.12.1997, n. 469 e L.n.196/1997) (vedi Casa., Sez. III, 14.1.2003, n. 1055, tic. P.M. in proc. Vezzoli). Presidente G. Savignano, Relatore A. Fiale - Ric. Infante - (conferma Tribunale di Lodi). CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sezione III - 3 febbraio 2005 (Ud. 20 dicembre 2004), Sentenza n. 3714 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Lavoro - Somministrazione di lavoro e appalto di mano d’opera - Esercizio non autorizzato - Reato - Sussiste - d.lgs. 10/9/2003 n. 276 (attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro di cui alla l. 14/2/2003 n. 30 - c.d. riforma biagi) - sopravvivenza del regime sanzionatorio - Applicabilità. La somministrazione di lavoro e l’appalto di mano d’opera continuano ad avere rilevanza penale quando vengano effettuate al di fuori delle condizioni soggettive ed oggettive previste dalla normativa introdotta dal D. Lgs. 10/9/2003 n. 276. Tale decreto legislativo, pur avendo abrogato le disposizioni precedenti, non ha introdotto una totale deregolamentazione della materia, bensì ha ampliato il previgente sistema derogatorio ad una attività generalmente illecita. Sicchè persiste come reato, ai sensi dell’art. 18, sia l’esercizio non autorizzato di attività di somministrazione di lavoro, sia l’utilizzazione di prestazioni provenienti da soggetto non autorizzato. Presidente G. Savignano, Relatore A. Fiale - Ric. Infante - (conferma Tribunale di Lodi). CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sezione III - 3 febbraio 2005 (Ud. 20 dicembre 2004), Sentenza n. 3714 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Giustificazioni anticipate in ordine all’anomalia delle offerte - Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee - Meccanismo del 75% - Verifica successiva dell’anomalia. La Corte di giustizia delle Comunità europee che ha dichiarato sostanzialmente contrario al diritto comunitario quanto disposto dal’art. 21 della legge n. 109 del 1994 in materia di giustificazioni anticipate in ordine all’anomalia delle offerte. Anche dopo la suddetta sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (27 novembre 2001, n. 285), il meccanismo del 75% è stato comunque ritenuto compatibile con la normativa comunitaria, purché inserito nel più generale contesto che prevede anche una verifica successiva dell’anomalia verificata. CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 21/02/2005 (c.c. 2 novembre 2004, Sentenza n. 536

Appalti - Ribasso superiore alla soglia di anomalia - Esclusione da una gara d’appalto - C.d. “contraddittorio successivo” - Necessità - Apertura delle buste - C.d. “contraddittorio anticipato” - Ininfluenza. E’ illegittima l’esclusione da una gara d’appalto, basata sulla inopportunità del c.d. “contraddittorio successivo” l’art. 30, n. 4, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE …si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all’Amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, (c.d. “contraddittorio anticipato”) senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti. (Corte di Giustizia C.E. Sesta Sezione decisione del 27 novembre 2001 resa nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Provincia di Cosenza (Avv. Gentile) c. Impresa Costruzioni Ing. Penzi s.p.a., nonché Impresa Clausi s.r.l. (Avv.ti Cancrini e Piselli) ed altri. (coferma T.A.R. per la Calabria, Sez. I, Catanzaro, 16 settembre 2003, n. 2685). Pres. SALVATORE - Est. MOLLICA Società Italiana per le Condotte d’Acqua S.P.A. (avv.ti Cerruti e Izzo), c. A.N.A.S. - Ente Nazionale Strade (n.c.) ed altro (riforma TAR Lazio, Roma, Sez. III, del 25 settembre 2000 n. 7392). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 gennaio 2005 (C.c. 2.11.2004), Sentenza n. 230

Appalti - Aggiudicazione della gara - Annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta - Rinnovazione della verifica di anomalia - Corte di Giustizia. L’annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta e, conseguentemente, dell’aggiudicazione della gara ad altra impresa non comporta, ex se, l’aggiudicazione della gara alla prima, evenienza, questa, che presuppone in ogni caso la rinnovazione della verifica di anomalia alla stregua dei criteri di cui alla decisione della Corte di Giustizia 27.11.2001 proc. riuniti C-285/99 e C-286/99 e sulla base di apposite autonome valutazioni della stazione appaltante nell’esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa. Pres. Iannotta - Est. Corradino - Provincia di Cosenza (Avv. Gentile) c. Impresa Costruzioni Ing. Penzi s.p.a., nonché Impresa Clausi s.r.l. (Avv.ti Cancrini e Piselli) ed altri. (coferma T.A.R. per la Calabria, Sez. I, Catanzaro, 16 settembre 2003, n. 2685). Pres. SALVATORE - Est. MOLLICA Società Italiana per le Condotte d’Acqua S.P.A. (avv.ti Cerruti e Izzo), c. A.N.A.S. - Ente Nazionale Strade (n.c.) ed altro (riforma TAR Lazio, Roma, Sez. III, del 25 settembre 2000 n. 7392). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 gennaio 2005 (C.c. 2.11.2004), Sentenza n. 230

Appalti - Termine dimezzato - Applicabilità - Limiti - Provvedimenti autorizzatori - Esclusione. L’art. 19, d.l. n. 67 del 1997 si applica ai soli provvedimenti relativi ad aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, che si collochino nell’ambito di una procedura di affidamento per la realizzazione dell’opera. Ne esulano, pertanto, i provvedimenti autorizzatori che, comunque necessari per la realizzazione dell’opera, quali, p.es. i nulla osta paesaggistici e i relativi atti di controllo ministeriale, non rientrano, tuttavia, nell’ambito di una procedura di affidamento, finalizzata alla selezione del contraente privato e alla esecuzione dei lavori. CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 25 gennaio 2005, (c.c. 5/11/2004), Sentenza n. 161 (vedi: sentenza per esteso)