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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
Giurisprudenza
Diritto degli Appalti
(Contratti - sanzioni - bandi - esclusione - giurisdizione...)
Anno 2010
Vedi sullo stesso argomento le massime degli anni:
2011 - 2009 - 2008 - 2007 - 2006 - 2005 - 2004 - 2003 - 2002 -2001 - 2000-97
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APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Gravità del reato -
Concetto a contenuto indeterminato. La “gravità” del reato, nell’accezione
voluta dal legislatore del codice dei contratti con l’art. 38, è un concetto
giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto
in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri
quali la maggiore o minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di
tempo intercorso dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in
base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la
pena. Pres. Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e
Colombo) c. Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo).
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 27/12/2010, n. 7715
APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Reati non idonei ad
incidere sulla moralità professionale - Mancata indicazione - Irrilevanza.
Ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti, il potere di stabilire quali
reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il possesso dei requisiti
richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano incidere, per la loro
gravità, sulla sua moralità professionale spetta, in prima battuta, al
dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa alla
stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può
legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal
certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a
compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità
professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come “falsa”
dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente
stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne
l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; anche:
T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525; Cons. Stato, sez. V,
19 giugno 2009, n. 4082; id. 8 settembre 2008, n. 4244; T.A.R. Sicilia Catania,
sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395). Una diversa lettura dell'art. 38 del D.Lgs.
n. 163 del 2006 apparirebbe legittima soltanto nel caso in cui il bando, invece
di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause
di esclusione, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di
omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto ivi
prescritto al fine di riservare alla stazione appaltante, fin dalla prima fase
di gara, la valutazione della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni
omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, potrebbe integrare una
legittima causa di esclusione, oltre all’esistenza di una violazione penale
grave, ma la mancata dichiarazione nei puntuali termini prescritti dal bando
(T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 7 giugno 2010, n. 151). Pres.
Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e Colombo) c.
Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo).
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 7715
APPALTI - Requisiti di partecipazione - Fusioni, incorporazioni, cessioni di
ramo d’azienda - Utilizzo dei requisiti tecnici e professionali delle imprese
cedute - Appalti di servizi - Applicabilità. Costituisce principio generale
che l'impresa che partecipa ad una gara d'appalto può avvalersi dei requisiti
posseduti dalle imprese cedenti. Invero, la ragione delle operazioni di fusione,
incorporazione, cessioni di ramo d'azienda ed operazioni similari consiste
proprio nella possibilità, per la società acquirente, di utilizzare i requisiti
tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Tale principio, che trova
un addentellato normativo nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici,
attesa la sua portata generale deve ritenersi applicabile anche nel settore
degli appalti di servizi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 21 marzo 2006, n.
3108). Pres. Guida, Est. Buonauro - I. s.n.c. (avv. Mite) c. Comune di
Marcianise (avv. Magno)
-
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 28051
APPALTI - Iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’autorità di
vigilanza - Avviso di avvio del procedimento - Obbligo. Dell'eventuale avvio
del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso
l'Autorità di vigilanza deve essere notiziato l'interessato, anche quando la
trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta
in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che
derivano da tale iscrizione e l'indubbio interesse del soggetto all'esattezza
delle iscrizioni, salva l’ipotesi di atti informativi equipollenti (C.d.S., Sez.
VI, sentenza n. 3754 del 15 giugno 2010). Pres. Guida, Est. Buonauro - I. s.n.c.
(avv. Mite) c. Comune di Marcianise (avv. Magno) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27/12/2010, n. 28051
APPALTI - Requisiti di capacità tecnica e professionale - Stazione appaltante -
Natura, quantità e uso delle forniture o dei servizi - Elenco tipologico
contenuto nell’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 - Successiva specificazione in sede di
bando - Principi di ragionevolezza, proporzionalità e logicità. I requisiti
di capacità tecnica e professionale sono stabiliti dalle stazioni appaltanti in
ragione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle
forniture o dei servizi e, dunque, l’elenco tipologico contenuto nell’art. 42
del d.lgs. 163/06 presuppone una successiva specificazione in sede di bando e
disciplinare in funzione delle esigenze del singolo appalto, fermo restando il
rispetto del principio di ragionevolezza, logicità e proporzionalità rispetto
all’oggetto dell’affidamento. Pres. f.f. Donadono, Est.Guarracino - I. coop.
(avv.ti Tozzi e Tozzi) c. Ambito Territoriale n. 5 Ufficio di Piano (Avv. Dulvi
Cordone) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 28018
DIRITTO DEGLI APPALTI - INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Procedura concorsuale - Concessione per la radiodiffusione privata - Requisiti essenziali per il rilascio - Termine perentorio - Art. 1, c. 5, d.l. n. 323/1993 conv. in L. n. 422/1993. In materia di concessione per la radiotelediffusione privata in ambito locale, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 323 del 1993 conv. in l. n. 422/1993, indica i requisiti essenziali per il rilascio delle concessioni, da possedere entro il 30 novembre 1993. Trattandosi di procedura concorsuale (dato il numero limitato di concessioni all’epoca rilasciabili), e di requisiti essenziali, il termine non poteva che essere perentorio. (annulla sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 2480/2004) Ministero delle comunicazioni (Avv. Gen. Stato) c. Ghilloni. CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 16/12/2010, Sentenza n. 9012
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Soggetto legittimamente escluso
dalla gara - Fasi ulteriori della procedura concorsuale - Deduzione di vizi -
Legittimazione - Esclusione - Ragioni. Sulla scorta dei principi espressi
nell’A.P. n. 1/2010, il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo
di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei
vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto
conto che l'accoglimento del ricorso con riferimento al provvedimento di
aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa controinteressata comporterebbe
non già l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente, ma la
ripetizione della gara, l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara può
essere perseguito soltanto dall'impresa che non è stata esclusa dalla gara:
l'offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può
vantare un'aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può
riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla
selezione stessa e che aspira ad eseguire l'appalto, previa partecipazione ad
una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione(cfr. T.A.R . Veneto, I, n.
2313/2010 e n. 6015/2010). Pres. f.f. Rovis, Est. Farina - C.s.p.a. (avv.ti
Franco e Moro) c. Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca Spa (avv.ti
Bezzi e Piai) -
TAR VENETO, Sez. I - 3 dicembre 2010, n. 6340
APPALTI - Offerte anomale - RUP - Pronuncia sull’anomalia dell’offerta - Incompetenza. Non è compito del RUP pronunciare sull’anomalia dell’offerta di gara: la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa. L’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa - sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4584). Pres. Monteleone, Est. Di Paola - C. s.p.a. (avv. Clarizia) c. Assessorato Regionale Lavoro, Previdenza Sociale Formazione Professionale ed Emigrazione e altri (Avv. Stato) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. II - 2 dicembre 2010, n. 14243
APPALTI - Anomalia dell’offerta - Giudizio di congruità - Motivazione per relationem alle giustificazioni presentate dall’offerente - Legittimità. Il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed analitica, poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento. Si impone invece una valutazione particolarmente diffusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 1.11.2008, n. 2858; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3.11.2010, n. 7759; in terminis anche Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2010, n. 1029). Pres. Bianchi, Est. Graziano - S.F. Soc. Coop. (avv. Cresta) c. Comune di Torino (avv.ti Tuccari e Li Volti) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 2 dicembre 2010, n. 4370
APPALTI - Informativa antimafia - Comunicazione di avvio del procedimento -
Necessità - Esclusione. Non è richiesto il previo intervento della
comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione
dell’informativa interdittiva e dei conseguenti provvedimenti incidenti sul
rapporto concessorio e/o contrattuale, poiché si tratta di procedimenti in
materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da
riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n.
756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n.
851). Pres. Guida, Est. Dell’Olio - I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero
dell’Interno e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 26527
APPALTI - Informativa antimafia - Artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 d.PP.R. n.
252/1998 - Elementi caratterizzanti - Sufficienza del tentativo di infiltrazione
- Ampia discrezionalità di apprezzamento. I tratti caratterizzanti
l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n.
490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti: - si
tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che
si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che
prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi
all’associazione di tipo mafioso; non occorre né la prova di fatti di reato, né
la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova del
reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o
soggetti mafiosi; - è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo
scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in
concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e
13 ottobre 2003 n. 6187); - tale scelta è coerente con le caratteristiche
fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si
concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia
dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente di attività
economiche formalmente lecite; - la formulazione generica, più sociologica che
giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto
comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di
apprezzamento; - l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto
genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede
giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per
illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato,
Sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2867 e n. 1979/2003). Pres. Guida, Est. Dell’Olio -
I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato) e
altri (n.c.) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1/12/2010, n. 26527
APPALTI - Informativa antimafia - Valutazioni discrezionali non ancorate a
presupposti tipizzati - Parametri non determinati normativamente - Necessità di
idonei e specifici elementi di fatto rivelatori di concrete connessioni o
collegamenti con la criminalità organizzata. Poiché le informative antimafia
di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 sono fondate su
valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di
infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non
predeterminati normativamente; tuttavia, per salvaguardare i principi di
legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti
fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di
riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi
di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o
collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III,
13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115;
Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2867/2006). Pres. Guida, Est. Dell’Olio - I.
s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.)
-
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 26527
APPALTI - Dichiarazioni ex art 75 d.P.R. n. 554/99 - Imprenditore cedente -
Imprese non tecnicamente qualificabili come cessionarie - Assoggettabilità agli
obblighi di dichiarazione - Esclusione. Le dichiarazioni di cui all’art. 75
del D.P.R. n. 554/99, oggi sostanzialmente trasposto nel d. lgs. n. 163 del
2006, riguardando la soggettività, affidabilità e serietà del dichiarante,
piuttosto che la sua competenza tecnica, devono in ogni caso coinvolgere anche
l’imprenditore cedente (e i suoi più stretti ausiliari contemplati dalla norma),
che è assoggettato agli stessi oneri declaratori degli amministratori e
direttori tecnici cessati (C.g.a. 403/09); tuttavia, per altro verso, non può
affermarsi - in difetto di una previsione legislativa in tal senso o della
stessa lex specialis - che siffatti obblighi possano imputarsi anche alle
altre imprese che, in quanto interessate da siffatti mutamenti in via indiretta,
non possono tecnicamente considerarsi quali «cessionarie». Pres. Adamo, Est.La
Greca - S. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo (avv. Lo
Monaco).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 novembre 2010, n. 14196
APPALTI - DURC - Regione Siciliana - Dichiarazione ex art. 77 bis d.P.R. n.
445/2000. Nell’ambito della Regione Siciliana l’obbligo di produzione del
documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 19 comma 12 della
legge n. 109 del 1994 - siccome richiamata in ambito regionale - e relative
disposizioni attuative, deve ritenersi superato per sopravvenuta incompatibilità
di detta disposizione con l’art. 16 bis comma 10 del decreto legge n. 185/08,
introdotto dalla legge di conversione n. 2/09, espressione di principi di
semplificazione contenuti anche nella legislazione regionale (cfr. art. 21 L.r.
n. 10 del 1991), disposizione per effetto della quale le notizie attestate dal
d.u.r.c. possono essere comunque rese oggetto della dichiarazione ex art.
77 bis D.P.R. n. 445 del 2000. Pres. Adamo, Est.La Greca - S. s.r.l. (avv.ti
Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo (avv. Lo Monaco).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 novembre 2010, n. 14196
APPALTI - Legge di gara - Obbligo di dichiarare fusioni, incorporazioni o
acquisizioni - Acquisizioni per effetto di partecipazione a procedure
fallimentari di vendita coattiva - Inclusione. Qualora la legge di gara
preveda l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, se, nel triennio
antecedente la data di pubblicazione del bando, l’impresa partecipante alla gara
sia stata interessata o meno da fusione, incorporazione o acquisizione totale o
parziale a «qualsiasi titolo» di altra impresa, nonché i nominativi dei soggetti
tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del d. lgs.
n. 163 del 2006, tale obbligo deve valutarsi quale rilevante anche con
riferimento alle acquisizioni di aziende o rami di aziende avvenute per effetto
della partecipazione a procedure fallimentari di vendita coattiva. Pres. Adamo,
Est.La Greca - S. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo
(avv. Lo Monaco).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29/11/2010, n. 14196
APPALTI - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Nozione comunitaria
di SIEG (Servizio di interesse economico generale) - Contenuto omologo -
Caratteri del servizio. In àmbito comunitario non viene mai utilizzata
l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma solo quella
di «servizio di interesse economico generale» (SIEG), rinvenibile, in
particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima
espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla
giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998,
C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle
Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26
settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel Libro verde su tali servizi del
21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove
limitata all’àmbito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno
«contenuto omologo» (Corte Cost. n. 272/ 2004). Il comma 1 dell’art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008 conferma tale interpretazione, attribuendo
espressamente ai SPL di rilevanza economica un significato corrispondente a
quello di «servizi di interesse generale in àmbito locale» di rilevanza
economica, di evidente derivazione comunitaria. Entrambe le suddette nozioni,
interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso
mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa
in senso ampio, come «qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o
servizi su un determinato mercato»; b) fornisce prestazioni considerate
necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di
una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro
particolari condizioni. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle
regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Disciplina comunitaria del SIEG e disciplina interna del SPL -
Differenze - Gestione diretta del SPL da parte dell’autorità pubblica -
Disciplina nazionale - Divieto - Sfera di discrezionalità attribuita
dall’ordinamento comunitario. Una prima differenza tra la disciplina
comunitaria del SIEG e quella interna del SPL è rappresentata dalla gestione
diretta del SPL da parte dell’autorità pubblica. La normativa comunitaria la
ammette nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l’applicazione delle
regole di concorrenza (e, quindi, anche della regola della necessità
dell’affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza pubblica) ostacoli, in
diritto od in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE;
ex plurimis, sentenze della Corte di giustizia UEE 11 gennaio 2005, C-26/03,
Stadt Halle, punti 48 e 49, e 10 settembre 2009, C-573/07, Sea s.r.l.). La
disciplina nazionale, invece, rappresenta uno sviluppo del diverso principio
generale costituito dal divieto della gestione diretta del SPL da parte
dell’ente locale; divieto introdotto dagli artt. 35 della legge 28 dicembre
2001, n. 448 e 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269. E’ dunque
evidente che la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri
di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione
diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale; lo Stato italiano,
facendo uso della sfera di discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento
comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di
regola la gestione diretta dei SPL ed ha, perciò, emanato una normativa che pone
tale divieto. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia
Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del
Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Art. 23 bis d.l. n. 112/2008 - Testo vigente - Affidamento diretto
della gestione del servizio - Condizioni - Conformità alla normativa comunitaria
- Previsione di una misura minima della partecipazione privata - Compatibilità
con la normativa comunitaria. Il testo vigente dell’art. 23-bis del
decreto-legge n. 112 del 2008 è conforme alla normativa comunitaria, nella parte
in cui consente l’affidamento diretto della gestione del servizio, «in via
ordinaria», ad una società mista, alla doppia condizione che la scelta del socio
privato «avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica» e che a
tale socio siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione
del servizio» (cosiddetta gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto: scelta del
socio e attribuzione degli specifici compiti operativi). La stessa nuova
formulazione dell’art. 23-bis si discosta, però, dal diritto comunitario nella
parte in cui pone l’ulteriore condizione, al fine del suddetto affidamento
diretto, che al socio privato sia attribuita «una partecipazione non inferiore
al 40 per cento». Tale misura minima della partecipazione (non richiesta dal
diritto comunitario, ma neppure vietata) si risolve in una restrizione dei casi
eccezionali di affidamento diretto del servizio e, quindi, la sua previsione
perviene al risultato di far espandere i casi in cui deve essere applicata la
regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad evidenza
pubblica. Ne consegue la piena compatibilità della normativa interna con quella
comunitaria. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia
Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del
Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Affidamento in house - Normativa comunitaria - Condizioni - Eccezione
alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica
- Interpretazione restrittiva - Legislatore nazionale - Condizioni ulteriori
rispetto al diritto comunitario - Art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 -
Applicazione più estesa della regola generale di affidamento mediante gara
pubblica - Compatibilità con l’ordinamento comunitario. Secondo la normativa
comunitaria, le condizioni integranti la gestione in house ed alle quali è
subordinata la possibilità del suo affidamento diretto (capitale totalmente
pubblico; controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario di ««contenuto
analogo» a quello esercitato dall’aggiudicante stesso sui propri uffici;
svolgimento della parte piú importante dell’attività dell’affidatario in favore
dell’aggiudicante) debbono essere interpretate restrittivamente, costituendo
l’in house providing un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento
a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Nondimeno, la giurisprudenza
comunitaria non pone ulteriori requisiti per procedere a tale tipo di
affidamento diretto, ma si limita a chiarire via via la concreta portata delle
suddette tre condizioni. Viceversa, il legislatore nazionale, nella versione
vigente dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, non soltanto
richiede espressamente, per l’affidamento diretto in house, la sussistenza delle
suddette tre condizioni poste dal diritto comunitario, ma esige il concorso
delle seguenti ulteriori condizioni: a) una previa «pubblicità adeguata» e una
motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell’ente in base
ad un’«analisi di mercato», con successiva trasmissione di una «relazione»
dall’ente affidante alle autorità di settore, ove costituite (testo originario
dell’art. 23-bis), ovvero all’AGCM (testo vigente dell’art. 23-bis), per un
parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere reso entro
60 giorni dalla ricezione; b) la sussistenza di «situazioni che, a causa di
peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento» (commi 3 e 4 del testo originario
dell’art. 23-bis), ovvero di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento» (commi 3 e 4 del testo vigente del medesimo art.
23-bis), «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato». Siffatte
ulteriori condizioni si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è
consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della
possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento
del servizio stesso mediante gara pubblica. Ciò comporta, evidentemente,
un’applicazione piú estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una
precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, proprio perché reca una
disciplina pro concorrenziale piú rigorosa rispetto a quanto richiesto dal
diritto comunitario, non è da questo imposta - e, dunque, non è
costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost -, ma
neppure si pone in contrasto con la citata normativa comunitaria, che, in quanto
diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un
minimo inderogabile per gli Stati membri. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi
promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e
Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica - servizio idrico - Materia della tutela della concorrenza -
Competenza esclusiva statale. Le regole che concernono l’affidamento e la
gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica − ivi compreso il
servizio idrico - ineriscono essenzialmente alla materia «tutela della
concorrenza», di competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle
regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Affidamento diretto in house - Disciplina intesa a restringere
ulteriormente, rispetto al diritto comunitario, i casi di affidamento in house -
Irragionevolezza - esclusione. Non appare irragionevole, anche se non
costituzionalmente obbligata, una disciplina intesa a restringere ulteriormente
- rispetto al diritto comunitario - i casi di affidamento diretto in house (cioè
i casi in cui l’affidatario costituisce la longa manus di un ente pubblico che
lo controlla pienamente e totalmente). Tale normativa si innesta coerentemente
in un sistema normativo interno in cui già vige il divieto della gestione
diretta mediante azienda speciale o in economia (introdotto dai non censurati
artt. 35 della legge n. 448 del 2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003) e
nel quale, pertanto, i casi di affidamento in house, quale modello organizzativo
succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte dell’ente pubblico, debbono
essere eccezionali e tassativamente previsti. Pres. Amirante, Est. Gallo -
Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria
e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Affidamento della gestione dei servizi pubblici - Ordinamento
comunitario - Minimo inderogabile per il legislatore degli stati membri.
L’ordinamento comunitario, in tema di tutela della concorrenza e, in
particolare, in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici,
costituisce solo un minimo inderogabile per il legislatore degli Stati membri e,
pertanto, non osta a che la legislazione interna disciplini piú rigorosamente,
nel senso di favorire l’assetto concorrenziale di un mercato, le modalità di
tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha piena libertà di scelta
tra una pluralità di discipline ugualmente legittime. Pres. Amirante, Est. Gallo
- Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana,
Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Affidamento di servizi pubblici - Nozione di rilevanza economica -
Competenza esclusiva dello Stato. La nozione di “rilevanza economica”, al
pari di quella omologa di «interesse economico» propria del diritto comunitario,
va utilizzata, nell’àmbito della disciplina del mercato dei servizi pubblici,
quale criterio discretivo per l’applicazione delle norme concorrenziali e
concorsuali comunitarie in materia di affidamento della gestione di tali
servizi. Ne deriva che, proprio per tale suo àmbito di utilizzazione, la
determinazione delle condizioni di rilevanza economica è riservata alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela della
concorrenza», ai sensi del secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. Poiché
l’ordinamento comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti
infrastatuali, possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla
sussistenza dell’interesse economico del servizio, conseguentemente il
legislatore statale si è adeguato a tale principio dell’ordinamento comunitario
nel promuovere l’applicazione delle regole concorrenziali e ha escluso che gli
enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla
sussistenza della rilevanza economica del servizio. Pres. Amirante, Est. Gallo -
Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria
e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Ordinamento comunitario - Nozione di interesse economico generale -
Portata oggettiva - Stati membri e enti infrastatuali - Discrezionalità in
ordine alla sussistenza dell’interesse economico generale . Insussistenza -
Principi comunitari di concorrenza - Minimo inderogabile - Disciplina interna
più rigorosamente concorrenziale - Legittimità. «L’interesse economico
generale», in quanto funzionale ad una disciplina comunitaria diretta a favorire
l’assetto concorrenziale dei mercati, è riferito alla possibilità di immettere
una specifica attività nel mercato corrispondente (reale o potenziale) ed ha,
pertanto, natura essenzialmente oggettiva. Ne deriva che.) l’ordinamento
comunitario, in considerazione della rilevata portata oggettiva della nozione di
«interesse economico», vieta che gli Stati membri e gli enti infrastatuali
possano soggettivamente e a loro discrezione decidere circa la sussistenza di
tale interesse. In particolare, la previsione di condizioni per l’affidamento
diretto del servizio pubblico locale piú restrittive di quelle previste
dall’ordinamento comunitario non integra alcuna violazione dei princípi
comunitari della concorrenza, perché tali princípi costituiscono solo un minimo
inderogabile per gli Stati membri, i quali hanno la facoltà di dettare una
disciplina piú rigorosamente concorrenziale, che, restringendo le eccezioni
all’applicazione della regola della gara ad evidenza pubblica - posta a tutela
della concorrenza -, rende piú estesa l’applicazione di tale regola. Pres.
Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte,
Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Natura di servizio di rilevanza
economica - Diversa qualificazione da parte di enti infrastatuali - Possibilità
- Esclusione. Il legislatore statale, in coerenza con la normativa
comunitaria e sull’incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato
si inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da questa
Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente qualificato tale
servizio come di rilevanza economica, conseguentemente escludendo ogni potere
degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione. Pres.
Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte,
Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Materia della tutela della concorrenza- Disciplina amministrativa
relativa all’organizzazione delle modalità di gestione del servizio - Competenza
esclusiva statale. La competenza legislativa esclusiva statale nella materia
«tutela della concorrenza» comprende anche la disciplina amministrativa relativa
all’organizzazione delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, a
prescindere dall’avocazione allo Stato di competenze amministrative degli altri
livelli territoriali di governo. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi
dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - Servizi pubblici locali - Art. 23 bis, c. 10 d.l. n. 112/2008 - Lett.
a): assoggettamento dei soggetti affidatari al patto di stabilità interno -
Illegittimità costituzionale - Lett. a): obbligo per le società in house e a
partecipazione mista di osservare procedure ad evidenza pubblica - Questione di
legittimità costituzionale - infondatezza - Lett. b): svolgimento in forma
associata delle funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici - Questione
di legittimità costituzionale - Infondatezza. E’ fondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla prima parte della
lettera a) del comma 10 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, in
cui si prevede che la potestà regolamentare dello Stato prescriva
l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al
patto di stabilità interno. L’ambito di applicazione del patto di stabilità
interno attiene infatti alla materia del coordinamento della finanza pubblica
(sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa
concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le
quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà
regolamentare. In riferimento alla seconda parte della lettera a), che
stabilisce che la potestà regolamentare dello Stato prescriva alle società in
house e alle società a partecipazione mista pubblica e privata di osservare
«procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione
di personale», la questione invece non è fondata. Tale disposizione, infatti,
attiene, in primo luogo, alla materia della tutela della concorrenza, perché è
finalizzata ad evitare che, nel caso di affidamenti diretti, si possano
determinare distorsioni dell’assetto concorrenziale del mercato nella fase,
successiva all’affidamento del servizio, dell’acquisizione degli strumenti
necessari alla concreta gestione del servizio stesso. In secondo luogo, essa
attiene anche alla materia dell’ordinamento civile, anch’essa di competenza
esclusiva dello Stato, in quanto impone alla particolare categoria di società
cui è affidata in via diretta la gestione di servizi pubblici locali una
specifica modalità di conclusione dei contratti per l’acquisto di beni e servizi
e per l’assunzione di personale (sulla riconduzione delle modalità di
conclusione dei contratti alla materia dell’ordinamento civile, ex plurimis,
sentenza n. 295 del 2009). In riferimento alla lettera b), che attribuisce allo
Stato la potestà di prevedere con regolamento che «i comuni con un limitato
numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei
servizi pubblici locali in forma associata», la questione è, del pari, non
fondata. Infatti, l’àmbito nel quale il regolamento statale interviene attiene
alla materia «tutela della concorrenza», avendo per oggetto la determinazione
della dimensione ottimale della gestione del servizio (sentenza n. 246 del 2009,
punti 12.2. e 12.5. del Considerato in diritto). Pres. Amirante, Est. Gallo -
Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria
e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Competenza esclusiva dello stato
nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente - Art.
4, c. 1 L.r. Liguria n. 39/2008 - Attribuzione alla Giunta regionale di
competenza amministrative spettanti al CONVIRI - Illegittimità costituzionale -
Art. 161, c. 4, lett. c) d.lgs. n. 152/2006. La disciplina del servizio
idrico integrato va ascritta alla competenza esclusiva dello Stato nelle materie
«tutela della concorrenza» e «tutela dell’ambiente» (sentenza n. 246 del 2009)
e, pertanto, è inibito alle Regioni derogare a detta disciplina. E’ pertanto
costituzionalmente illegittimo il comma 1 dell’art. 4 della legge della Regione
Liguria n. 39 del 2008: la Regione è intervenuta, appunto, in tali materie,
dettando una disciplina che si pone in contrasto con quella statale, in quanto
attribuisce alla Giunta regionale una serie di competenze amministrative
spettanti al COVIRI (ora CONVIRI), ai sensi dell’art. 161, comma 4, lettera c),
del d.lgs. n. 152 del 2006. Risulta cosí violato l’ art. 117, secondo comma,
lettera s, Cost., che riserva allo Stato la competenza legislativa nella materia
«tutela dell’ambiente». Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle
regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 4, c. 4 L.r. Liguria n.
39/2008 - Affidamento del servizio idrico integrato - Competenza dell’Autorità
d’Ambito - Applicazione del c. 5 dell’art. 113 TUEL - Illegittimità
costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 4
dell’art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008, il quale prevede
la competenza dell’Autorità d’àmbito a provvedere all’affidamento del servizio
idrico integrato, «nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 113, comma 7,
del d.lgs. 267/2000 e delle modalità di cui agli articoli 150 e 172 del
d.lgs.152/2006». La norma censurata impone, infatti, l’applicazione del comma 5
dell’art. 113 TUEL, cioè di un comma abrogato per incompatibilità dall’art.
23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, con il quale, pertanto, si pone in
contrasto. L’art. 23-bis prevede infatti che «l’art. 113 del testo unico delle
leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267 e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili
con le disposizioni di cui al presente articolo» (comma 11). In particolare, il
citato comma 5 dell’art. 113 è palesemente incompatibile con i commi 2, 3 e 4
dell’art. 23-bis, perché disciplina le modalità di affidamento del SPL in modo
difforme da quanto previsto da detti commi. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi
promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e
Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 4, cc. 5 e 6 L.r. Liguria n.
39/2008 - Illegittimtià costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità
costituzionale dei commi 5 e 6 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008.
Tali norme impongono infatti l’applicazione del comma 15-bis dell’art. 113 TUEL,
abrogato per incompatibilità dall’art. 23-bis, con il quale, pertanto, si pone
in contrasto. Il citato comma 15-bis dell’art. 113 TUEL, infatti, è
incompatibile con il suddetto art. 23-bis, perché disciplina il regime
transitorio degli affidamenti diretti del servizio pubblico locale in modo
difforme da quanto previsto dal parametro interposto. Ne deriva la violazione
dell’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. Pres. Amirante, Est. Gallo -
Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria
e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 1, c. 1 L.r. Campania n.
2/2010 - Disciplina del servizio idrico integrato regionale come servizi oprivo
di rilevanza economica - Autonoma determinazione delle forme giuridiche dei
soggetti affidatari e del termine di decadenza degli affidamenti in essere -
Illegittimità costituzionale - Artt. 141 e 154 d.lgs. n. 152/2006 - Art. 23 bis
d.l. n. 112/2008 - D.L. n. 135/2009 - Art. 113 TUEL. Il comma 1 dell’art. 1
della legge della Regione Campania n. 2 del 2010, prevede la competenza della
medesima Regione a disciplinare il servizio idrico integrato regionale come
servizio privo di rilevanza economica ed a stabilire autonomamente sia le forme
giuridiche dei soggetti cui affidare il servizio sia il termine di decadenza
degli affidamenti in essere. La norma è costituzionalmente illegittima, in
quanto essa si pone in contrasto con gli artt. 141 e 154 del d.lgs. n. 152 del
2006, l’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il decreto-legge n. 135
del 2009 e l’art. 113 TUEL, che ricomprendono il servizio idrico integrato tra i
servizi dotati di rilevanza economica. Come visto al punto 9., infatti, la
disciplina statale pone una nozione generale e oggettiva di rilevanza economica,
alla quale le Regioni non possono sostituire una nozione meramente soggettiva,
incentrata cioè su una valutazione discrezionale da parte dei singoli enti
territoriali. Si pone altresì in contrasto con il regime transitorio
disciplinato dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il quale non
può essere oggetto di deroga da parte delle Regioni Pres. Amirante, Est. Gallo -
Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria
e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325
DIRITTO DEGLI APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Immediata esecuzione di lavori (a carattere urgente) - Annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione a lavori già eseguiti - Limiti - Effetti della revoca - Diritti quesiti - DURC - Clausole del bando - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E' illegittimo l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria a lavori già eseguiti quando trova giustificazione in un vuoto formalismo. Sicché, l'aver aggiudicato in via provvisoria l’appalto con l'invito all’immediata esecuzione dei lavori, (atteso il loro carattere urgente), non porta a ritenere l’impresa immeritevole (per aver regolarizzato la sua posizione contributiva solo prima della data fissata per l’apertura dei plichi) o che essa abbia compromesso il regolare svolgimento della gara a favore di altri concorrenti (nei fatti, non ve ne erano stati risultando l’unica ditta ad avere presentato l’offerta), o pregiudicare il diritto dell’impresa al giusto compenso per l’opera già eseguita. In questa ipotesi, il provvedimento di autotutela non può porre nel nulla un appalto già eseguito, può solamente decurtare i compensi maturati dall’impresa. (annulla sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I n. 01120/2009) Pres. Piscitello - Rel. Russo - Fico Costruzioni Srl (avv. Verde) c. Comune di Afragola. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/11/2010, Sentenza n. 8065
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Artt. 121 e 122 codice del
processo amministrativo - Annullamento dell’aggiudicazione - Dichiarazione di
inefficacia del contratto - “Casi di gravi violazioni” - “Altri casi”. Gli
artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo attribuiscono al giudice
che annulla l'aggiudicazione il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto
e distinguono i "casi di gravi violazioni" (in cui la conseguenza
dell'inefficacia costituisce la regola, salvo eccezioni) dagli "altri casi" (in
cui la decisione circa l'inefficacia è rimessa alla valutazione del giudice
stesso). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv. Donati) c. ARSIA (avv.
Caso) -
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570
APPALTI - Obblighi informativi ex art. 79 codice dei contratti pubblici -
Clausola standstill ex art. 10, c. 11 - Applicabilità al cottimo fiduciario -
Fondamento - Fattispecie - Stipulazione del contratto - Mancata osservanza del
termine dilatorio di trentacinque giorni dall’aggiudicazione. Tanto gli
obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito
dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti ex art. 79 del codice dei
contratti pubblici, quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono
applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare
l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti
pubblici (nel caso di specie, il termine dilatorio di trentacinque giorni di cui
al citato art. 11, c. 10, è rimasto inosservato, avendo l’amministrazione
stipulato il contratto a distanza di nove giorni dall’aggiudicazione, con ciò
integrando un caso di grave violazione ex art. 121, c. 1, lett. c) del codice
del processo amministrativo). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv.
Donati) c. ARSIA (avv. Caso)
-
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570
APPALTI - Estinzione del reato - Art. 445, c. 2 cpp - Effetto estintivo
automatico - Esclusione - Omessa dichiarazione circa l’esistenza di una sentenza
di condanna ex art. 444 c.p.p. - <revoca dell’aggiudicazione provvisoria -
Legittimità. L'estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera
automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell'esecuzione che
deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l'effetto
estintivo (in tal senso Cass. Penale, Sez. I, 24 novembre 2009 n. 49987;
conforme è anche l'orientamento del Giudice amministrativo: cfr. Consiglio di
Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2009
n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10 ottobre 2008 n. 2568). E’ pertanto legittimo il
provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria, ove la stazione
appaltante abbia accertato l’esistenza di una sentenza ex art. 444 c.p.p.
passata in giudicato e non dichiarata. Pres. Papiano, Est. Testori - T. s.n.c.
(avv.ti De Sanctis e Speranza) c. Comune di Pisa (avv.ti Gigliotti, Lazzeri e
Caponi)
-
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6569
APPALTI - Condanne - Art. 38 del codice dei contratti pubblici - Stazione
appaltante - Richiesta di dichiarazioni più specifiche e dettagliate -
Legittimità. La stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di
cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche
e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto
riguarda il comma 1 lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali
o equiparate(Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009
n. 4905). L'incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un
lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall'altro del più
generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere. Pres. Papiano, Est.
Testori - T. s.n.c. (avv.ti De Sanctis e Speranza) c. Comune di Pisa (avv.ti
Gigliotti, Lazzeri e Caponi) -
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6569
APPALTI - Opere pubbliche - Infrastrutture strategiche di interesse nazionale
- Artt. 165 e 166 d.lgs. n. 163/2006 - Progetto preliminare - Coinvolgimento
delle autonomie locali - Esplicitazione del consenso o del motivato dissenso -
Principio di intangibilità - Localizzazione e caratteristiche essenziali delle
opere. In tema di infrastrutture strategiche di interesse nazionale, a mente
degli artt. 165 e 166 del d.lgs. n. 163/2006, il coinvolgimento del sistema
delle autonomie locali è assicurato attraverso la trasmissione del progetto
preliminare alle Regioni o province autonome competenti per territorio, enti
esponenziali delle comunità locali interessate dall’opera pubblica. Detta
partecipazione, oltreché tradursi nella espressione interlocutoria di “ proprie
valutazioni al Ministero”, in accoglimento delle quali può prodursi l’effetto di
una rimodulazione del progetto - può culminare nella esplicitazione di un
consenso ovvero nella formulazione di un motivato dissenso della Regione al
progetto preliminare. La formulazione del motivato dissenso da parte della
Regione in ordine al progetto preliminare introduce un sub-procedimento
variamente strutturato in rapporto alla tipologia di opera pubblica in
discussione, atto a comporre il dissenso medesimo e a ricercare una soluzione
condivisa sul piano tecnico. Invece, la manifestazione del consenso sul progetto
preliminare ne determina l’intangibilità. Il principio dell’intangibilità del
progetto preliminare è peraltro circoscritto significativamente alla
localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la
Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla
realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento,
richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative.
Pres. f.f. Viola, Est. Dibello - Regione Puglia (avv. Pellegrino) c. Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti e altri (Avv. Stato), Comuni di Maglie,
Botrugno e San Cassiano (Marra) e altri (n.c.) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 2634
APPALTI - Opere pubbliche - Infrastrutture strategiche di interesse nazionale -
Artt. 161 e 162 d.lgs. n. 163/2006 - Approvazione del progetto - CIPE allargato
- Manifestazione del dissenso con modalità atipiche - Effetti - Limiti. Le
disposizioni di cui agli artt. 161 e 162 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono la
approvazione dei progetti nella sede istituzionale del CIPE allargato, ossia di
un comitato interministeriale che registra, al suo interno, la presenza dei
vertici istituzionali degli enti locali interessati dalle infrastrutture
strategiche in corso di approvazione. Anche il dissenso deve essere manifestato
esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE
allargato. La esternazione del dissenso con modalità atipiche e cioè distanti da
quelle previste dal legislatore attraverso appositi schemi di manifestazione di
volontà provvedimentale normativamente contemplati non può pertanto conseguire
gli effetti divisati dall’ente dissenziente. Pres. f.f. Viola, Est. Dibello -
Regione Puglia (avv. Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti e altri (Avv. Stato), Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano
(Marra) e altri (n.c.) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 2634
APPALTI - Taglio delle ali - Art. 86, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Nozione -
Finalità - Individuazione della soglia di anomalia - Esclusione automatica delle
offerte marginali - Illegittimità. Ai sensi dell’art. 86, comma 1, del
d.lgs. n. 163 del 2006, il cd. “taglio delle ali”, vale a dire l’esclusione dal
computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità
superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor
ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che
superano la predetta media, è operazione virtuale, finalizzata unicamente
all’individuazione della soglia di anomalia e non invece all’esclusione
automatica delle offerte marginali (cfr. T.a.r. Liguria Genova, II, 21 novembre
2006, n. 1554; Consiglio Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5656). Pres. f.f. ed Est.
Manca - C. s.r.l. (avv. Delfino) c. Comune di Melpignano (n.c.) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 9 novembre 2010, n. 2629
APPALTI - Termine per la presentazione delle offerte - Proroga - Violazione
della par condicio - Esclusione - Comunicazione alle imprese invitate. Non
risulta violato il principio di "par condicio" tra i concorrenti quando la
proroga del termine di presentazione delle offerte è stata comunicata alle
imprese invitate, dando così ad esse la possibilità di migliorare eventualmente
l'offerta già presentata, essendo rimessa, in tal caso, alla stazione appaltante
la valutazione motivata della opportunità della proroga. Pres. f.f. ed Est.
Quadri - F. s.p.a. (avv.ti De Pauli, Ferrari e Adelfio) c. ASP P. (avv. Bertacco)
-
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 9 novembre 2010, n. 7214
APPALTI - Lavori pubblici - Categoria OG11 - Categorie specialistiche -
Principio di assorbenza - Operatività - Esclusione - Difetto del requisito
specifico di qualificazione nella categoria specialistica richiesta dal bando -
Qualificazione nella categoria generale - Sanatoria - Esclusione. La
qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente
anche le qualificazioni singolarmente previste nelle categorie specialistiche
(OS3, OS5, OS28 e OS30): pertanto, per un verso un bando di gara può
legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie
specialistiche e, per altro verso, il difetto del requisito specifico della
qualificazione nella categoria speciale, in presenza di tale lex specialis, non
può essere sanato con la sola qualificazione per la categoria generale OG11.(
Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6760). Pres. Amodio, Est.
Buonauro - C. soc. coop. consortile e altro (avv.ti Contieri e Napolitano) c.
Seconda Università degli Studi di Napoli (Avv. Stato)
-
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 28 ottobre 2010, n. 21850
APPALTI - Revoca attestazione SOA - Possesso dei requisiti - False attestazione - Non imputabilità della falsità all'impresa - Effetti - Richiesta di nuova attestazione - Verifica. L'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione, d’altra parte, la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza in sede di e ai fini del rilascio di nuova attestazione. Pertanto, in caso di falso non imputabile sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Cons. Stato, sez. VI, n 128/2005; Id., 4/2/2010, n. 515). Ciò comporta, tuttavia, che, nel definire il procedimento avviato con la richiesta di nuova attestazione presentata da soggetto che, in passato, ha già conseguito attestazione di qualificazione fornendo dati oggettivamente falsi, il soggetto preposto alla definizione dell’istanza non può omettere di verificare l’imputabilità o meno al soggetto istante della pregressa falsità. Né d’altra parte la non imputabilità può dirsi esclusa per il solo fatto che la falsità ha nel caso di specie involto certificazioni rilasciate da un ente pubblico, in specie dalla Provincia di Imperia: dato, questo, da sé solo non dirimente in sede di verifica dell’imputabilità, al soggetto che ha chiesto il rilascio dell’attestazione, della falsità del dato prodotto con l’esibizione della certificazione. (conferma sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: Sez. III n. 05763/2008),Pres. Severini - Rel. Garofoli - Dimensioni Nuove S.r.l. (avv.ti Gaggero e Quaglia) c. Autorita' per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici, Axsoa S.p.A. CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28 ottobre 2010, Sentenza n. 7646
APPALTI - DIRITTO URBANISTICO - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Esecuzione
dell’appalto - Danni derivati a terzi - Responsabilità del committente - Colpa “in
eligendo” e di omesso controllo - Artt. 2043 e 2049 c.c. - Immobile
dichiarato di interesse storico-artistico - Demolizione non autorizzata -
Fattispecie - Art. 160 D. Lgs. n. 42/2004. La responsabilità del committente
(nella specie il comune di Bitonto) per danni derivati a terzi dall’appalto non
si basa soltanto sull’art. 2049 c.c., secondo cui la particolare autonomia
contrattuale di cui gode l’appaltatore esclude la possibilità di configurare in
genere la esistenza di un rapporto di preposizione che giustificherebbe la
responsabilità del committente stesso (il quale non risponde, quindi,
normalmente, dei danni cagionati a terzi dall’appaltatore), ma si basa, in
talune ipotesi, come appunto quella in esame, sulla clausola generale
dell’art.2043 c.c.; e cioè sulla c.d. colpa “in eligendo”, potendo il
committente essere eccezionalmente corresponsabile in via diretta con
l’appaltatore per i danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’appalto.
Fattispecie: totale distruzione di un bene assoggettato a vincolo
storico-artistico. (conferma sentenze riunite del T.a.r. Puglia - Bari: Sezione
III nn. 00155/2005 e 01148/2007) Pres. Ruoppolo - Est. Cafini - Comune di
Bitonto (avv. Valla) c. Ministero per i beni e le attività' culturali
(Avvocatura generale dello Stato) ed altri.
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 28/10/2010, Sentenza n. 7635
APPALTI - Offerta anomala - Verifica - Artt. 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006. La
verifica dell’anomalia, alla stregua dei parametri di riscontro di cui agli
artt. 87 e 88, del d.lgs. n. 163/2006, deve svolgersi, con valutazione globale
previa attendibilità dell’analisi dei prezzi redatta dall’interessata offerente.
Di regola, la verifica dell'offerta anomala si estrinseca in un sub-procedimento
formalmente distinto rispetto a quello ad evidenza pubblica diretto
all'aggiudicazione, anche se ad esso collegato (C.S., sez. VI, 3/4/2002 n.
1853). (conferma e dichiara improcedibile l’appello incidentale T.a.r. Campania,
Napoli, sezione VIII, 23/03/2010 n. 1589), Pres. Baccarini - Rel. Scola - Fontana Costruzioni s.p.a. (avv. Capasso) c. comune di Napoli (avv.ti Pulcini e Tarallo).
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28 ottobre 2010, Sentenza n. 7631
APPALTI - Gara d’appalto di opera pubblica - Anomalia delle offerte -
Verifica giurisdizionale dell'anomalia - D.L.vo n. 163/2006. La motivazione
della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara
d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della
verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della
stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla p.a. o trasmodare
nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.
Pertanto, in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di
verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo
conforme ai criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento
dei fatti. Sicché, nella verifica dell'anomalia, l'esito della gara può essere
travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio
negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza
ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile
e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione
appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneità dell'offerta, insidiata
da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l'efficace
perseguimento dell'interesse pubblico (C.S., sez. VI, dec. 3/5/2002 n. 2334).
(conferma e dichiara improcedibile l’appello incidentale T.a.r. Campania,
Napoli, sezione VIII, 23/03/2010 n. 1589), Pres. Baccarini - Rel. Scola - Fontana Costruzioni s.p.a. (avv. Capasso) c. comune di Napoli (avv.ti Pulcini e Tarallo).
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28/10/2010, Sentenza n. 7631
APPALTI - Inesistenza di condanne a carico di amministratori e direttori tecnici - Dichiarazione sostitutiva ex art. 47, c. 2, d.P.R. n. 445/2000 - Puntualizzazione “per quanto a mia conoscenza” - Mancanza di vera e propria assunzione di responsabilità - Validità - Esclusione. La puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante. (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029). Pres. Adamo, Est. Pignataro - M.s.r.l. (avv. Amenta)e altro (avv.ti Mugnai, Bonsangue e Immordino) c. Comune di Marsala (avv. Floridia) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 22 ottobre 2010, n. 13015
APPALTI - Allegazione della copia fotostatica del documento di identità - Artt. 38, c. 3 e 47, c. 1, d.P.R. n. 445/2000 - Forma essenziale ex lege - Applicazione in concreto - Principio della massima partecipazione alle procedure competitive. Ai sensi degli artt. 38, comma 3, e 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità…costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticità alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4420 del 2009), trattandosi perciò di un caso di forma essenziale stabilita dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, n. 3690 del 2009).Questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve però essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l’altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive. Pres. Barbagallo, Est. Meschino - T. s.r.l. (avv. Crisci) c. Impresa G. s.p.a. (avv.ti Casavecchia, Giorgi e Romanelli) - (Conferma T.A.R. PIEMONTE, n.3717/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 22 ottobre 2010, n. 7608
APPALTI - Verifica dell’offerta tecnica - Seduta riservata - Offerta
economica e verifica del plico - Seduta pubblica. In tema di gare di
appalti, la seduta riservata pare limitata alla sola verifica dell’offerta
tecnica, richiedendosi per l’offerta economica e per la verifica della
sussistenza nel plico delle tre buste - amministrativa, tecnica economica - la
seduta pubblica. Pres. Borea, Est. Savoia - F.s.p.a. (avv.ti Brunetti e Scanzano)
c. A. s.p.a. (avv.ti Biondaro Pinello) -
TAR VENETO, Sez. I - 20 ottobre 2010, n. 5525
APPALTI - Principio di pubblicità delle sedute - Verifica preliminare ed esterna
della regolarità dei plichi - Seduta pubblica - Necessità - Esame degli elementi
valutativi delle offerte - Seduta riservata - Ragioni. Il principio di
pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti
connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle
regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione del
più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa
(art. 97 Cost.), ed è posto a garanzia, oltre che degli interessi pubblici
richiamati, anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali
pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la
correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica
deve essere adottata anche quando si tratti della verifica preliminare ed
esterna della regolarità dei plichi contenenti la documentazione dell’offerta
tecnica oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice; l’esame
degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere invece effettuato
in seduta riservata , al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare
dalla presenza dei concorrenti diretti interessati. Pres. Ravalli, Est. Manca -
S. s.p.a. (avv.ti F.,M. e P. Pilia) c. Comune di Sassari (avv.ti Pagliazzo e
Rinaldi) -
TAR SARDEGNA, Sez. I - 15 ottobre 2010, n. 2299
APPALTI - Consorzi - Art. 36 d.lgs. n. 163/2006 - Partecipazione alla gara -
Istituzione formale - Necessità - Esclusione. L’art. 36, I c., del D. Lgs.
n. 163 del 2006 stabilisce che “ Si intendono per consorzi stabili quelli, in
possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40,
formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi
organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore
dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo
non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di
impresa”. La norma non prevede espressamente che la autonoma struttura di
impresa debba essere formalmente istituita, né che la decisione delle imprese
consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un atto
all’uopo redatto. In base al principio del favor partecipationis essa
disposizione va quindi interpretata nel senso che consenta la più larga
partecipazione possibile alla gara Pres. Piscitello, Est. Amicuzzi - V.V. e
altri (avv. Prozzo) c. Consorzio s. a r.l. (avv.ti Lemmo e Ricciardi Federico) -
(Conferma T.A.R. Campania, Napoli, n. 9517/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 15 ottobre 2010, n. 7524
APPALTI - Consorzi - Partecipazione alle procedure di evidenza pubblica -
Requisiti soggettivi. In tema di requisiti soggettivi di partecipazione dei
Consorzi alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza è orientata nel
senso che, una volta che il Consorzio abbia superato la preselezione valendosi
anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate, non può più richiedersi
ad esso l'esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta
che assicura la presenza dei requisiti soggettivi richiesti per l'ammissione
alla gara, essendo l'esecuzione dell'appalto di competenza del Consorzio, che
potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua
costituzione e del suo funzionamento, sempre che non siano richiesti requisiti
soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l'ordinamento
riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo
delle modalità di conseguimento di tale idoneità, come l’iscrizione in albi,
elenchi speciali ovvero conseguimento di particolari abilitazioni (Consiglio
Stato, sez. V, 29 novembre 2004, n. 7765). Il Consorzio stipula quindi il
contratto in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate, alle quali poi
assegna i lavori, senza che sia obbligato a rispettare l’assegnazione
originaria, anche perché il D.P.R. n. 34 del 2000 non prevede la coincidenza tra
le qualificazioni delle singole imprese consorziate e la qualificazione SOA del
Consorzio. Pres. Piscitello, Est. Amicuzzi - V.V. e altri (avv. Prozzo) c.
Consorzio s. a r.l. (avv.ti Lemmo e Ricciardi Federico) - (Conferma T.A.R.
Campania, Napoli, n. 9517/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 15 ottobre 2010, n. 7524
APPALTI - Art. 90 D.P.R. n. 554/1999 - Prezzo o ribasso - Indicazione in lettere
e in cifre - Discordanza - Discordanza tra ribasso e prezzo complessivo. La
lettera e la ratio della norma di cui all'art. 90 del D.P.R. n. 554/1999,
nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in
lettere, essendo improntata ad un'esigenza di conservazione, non consente di
limitarne l'operatività ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del
prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di
discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.(Cons. Stato, Sez. V, 13.6.08, n.
2976). Pres. Massari, Est. Correale - C. coop. a r.l. (avv. Gori) c. Comune di
Agliana (avv. Magrini) -
TAR TOSCANA, Sez. II - 12 ottobre 2010, n. 6450
APPALTI - Offerente - Principio dell’immodificabilità soggettiva - Superamento
giurisprudenziale e normativo - Art. 51 d.lgs. n. 163/2006. Il principio
dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nella previsione di
cui all’articolo 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, è stato progressivamente
ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del
diritto comunitario, tant’è che l'art. 51 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una
gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti,
singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo
d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della
società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante
dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara,
all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di
ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base
agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi
dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della
fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della
fusione, con l'adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute
nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti non
contraddicono, ma evidenziano, al contrario. il generale favore che
l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto.
Del resto, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente,
caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il
carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità
di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende
del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche
elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto
più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza
pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva - anche sotto il profilo
della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti
che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente
assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica
amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire
proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica. Pres. f.f.
Lamberti, Est. Saltelli - Comune di Caltavuturo e altri (avv.ti Corso, D'Amico e
Scardina) c. ATO 1 Palermo (avv. Pitruzzella), A: s.p.a. (avv.ti Acquarone,
Anselmi, Bertone , Di Gioia), Regione Sicilia (avv. Mari) e altri (n.c.) -
(Conferma T.A.R. Lazio, Sez. I n. 10719/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 1 ottobre 2010, n. 7276
APPALTI - Società partecipante alla gara - Fusione - Successione a titolo
universale della società derivante dalla fusione. La fusione della società
che ha partecipato alla gara d' appalto con altra società comporta una
successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti
giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento
di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova
società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici
in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in
effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per
denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico
instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse
continua senza alcuna modifica sostanziale (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 487 del
10 febbraio 2004) Pres. f.f. Lamberti, Est. Saltelli - Comune di Caltavuturo e
altri (avv.ti Corso, D'Amico e Scardina) c. ATO 1 Palermo (avv. Pitruzzella), A:
s.p.a. (avv.ti Acquarone, Anselmi, Bertone , Di Gioia), Regione Sicilia (avv.
Mari) e altri (n.c.) - (Conferma T.A.R. Lazio, Sez. I n. 10719/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 1 ottobre 2010, n. 7276
APPALTI - Verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità -
Valutazione delle offerte economiche - Rigida separazione - Garanzia di
imparzialità e buon andamento. In tema di gare pubbliche, la rigida
separazione fra la fase di verifica della sussistenza dei requisiti di
ammissibilità per la partecipazione alla procedura e la fase di vera e propria
valutazione delle offerte economiche e degli altri titoli prodotti, costituisce
una garanzia fondamentale d'imparzialità e di buon andamento dell'attività
amministrativa pubblica, nella scelta del contraente, da parte della stazione
appaltante. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c.
Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309
APPALTI - Art. 48, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Verifica dei requisiti
economico-finanziari - Preventiva all’aggiudicazione - Verifica a campione -
Successiva all’aggiudicazione - Primo e secondo graduato. La verifica dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi deve essere, se
preventiva, a campione (arg. ex art. 48, 1° comma d. lgs. n. 163/2006), laddove
- se successiva alla disposta aggiudicazione - deve riguardare solo il primo ed
il secondo graduato (art. 48, 2° comma cit.), e non la generalità degli
offerenti. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c.
Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309
APPALTI - Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Valutazione dell’offerta tecnica - Attribuzione di un mero punteggio numerico - Preventiva fissazione di criteri dettagliati nel bando. Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel giudizio valutativo e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta. Pres. Cavallaro, Est. De Gennaro - P.s.r.l. (avv. Lazzari) c. Comune di Lizzanello (n.c.) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 28 settembre 2010, n. 2034
APPALTI - Possesso della certificazione di qualità - Attestazione S.O.A. -
Ricorso all’autocertificazione - Possibilità - Esclusione. Il possesso della
certificazione del sistema di qualità deve essere in ogni caso provato
attraverso l'attestazione della S.O.A, restando per tal via precluso il ricorso
a forme alternative di dimostrazione del requisito, ivi compreso il ricorso
all'autocertificazione da parte delle imprese offerenti, e ciò perché nel nuovo
“sistema unico di qualificazione” delle imprese, disciplinato dal d.P.R. 25
gennaio 2000 n. 34, soltanto i previsti organismi di diritto privato (S.O.A.)
sono competenti al rilascio dell'attestazione di qualificazione, che comporta la
verifica, da parte di detti organismi, della sussistenza dei requisiti di
qualificazione richiesti alle imprese che intendano concorrere per l'esecuzione
di lavori pubblici (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 13 marzo 2009, n. 580).
Pres. De Leo, Est. Grasso - C.G. (avv. Marenghi) c. Comune di Vallata (avv.
Cicchetti) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11116
APPALTI - Attestazione S.O.A. triennale scaduta al momento della pubblicazione
del bando - Esclusione dalla gara - Legittimità. L’impresa in possesso di
una attestazione S.O.A. triennale già scaduta al momento della pubblicazione di
un bando, per la quale non operi alcuna disposizione transitoria di protrazione
degli effetti e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione
quinquennale di validità, va necessariamente esclusa dalla gara (cfr. Cons.
Stato, sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3742). Pres. De Leo, Est. Grasso - C.G. (avv.
Marenghi) c. Comune di Vallata (avv. Cicchetti) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11116
APPALTI - Aumento dei prezzi dei materiali di costruzione - Istanza di
compensazione - Termine di trenta giorni dalla pubblicazione del decreto
ministeriale di rilevazione delle variazioni - Data di spedizione - Principio
generale di equipollenza della spedizione alla presentazione diretta. L’art.
1, c. 4 del d.l. n. 162/2008, in tema di istanza di compensazione per l’aumento
dei prezzi dei materiali di costruzione, non può che essere interpretato alla
luce del principio generale di equipollenza della spedizione postale alla
presentazione diretta: in mancanza di una regola diversa fissata nella lex
specialis della procedura, va pertanto ritenuto che il termine finale di trenta
giorni (dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle
variazioni percentuali dei prezzi) per la presentazione della domanda del
privato alla pubblica amministrazione sia osservato ove tale domanda sia
inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di
spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria. Pres.
Piscitello, Est. Dell’Utri - I. s.p.a. 8avv.ti Lenoci e Marascio) c. Comune di
Caserta (avv. De Pascale) - (Riforma TAR Campania, Napoli, n. 12711/2010) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 14 settembre 2010, n. 6678
APPALTI - Stipula del contratto - Discrezionalità dell’amministrazione - Limite
dei principi di buona fede e correttezza - Tutela dell’affidamento del privato -
Responsabilità precontrattuale - Art. 1337 c.c. - Fattispecie: omessa verifica
della copertura finanziaria. Se è vero che deve riconoscersi la libertà
dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del
contratto (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004 ; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno
163/2004), è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità
dell'Amministrazione incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi
di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c., alla cui puntuale
osservanza è tenuta anche la P.A., e nella tutela dell'affidamento ingenerato
nel privato. Segnatamente, realizza un comportamento divergente dalle menzionate
regole di buona fede e correttezza l’amministrazione che, nel porre in essere
una procedura di affidamento di lavori , non addivenga alla stipula del
contratto per l’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa
copertura finanziaria. E’ onere dell’amministrazione che ha indetto la gara,
infatti, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei
presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua
esecuzione. Pres. Ravalli, Est. Rovelli - S. s.p.a. e altri (avv.ti Simone e
Simone) c. Comune di Buggerru.
TAR SARDEGNA, Sez. I - 7 settembre 2010, n. 2167
APPALTI - Integrazione documentale - Art. 46 Codice dei Contratti - Atti
tempestivamente depositati - Violazione formale - Mancata alterazione della par
condicio. L’art. 46 del Codice dei Contratti è espressione, nel settore
degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l’istruttoria
procedimentale, consacrati nell’art. 6 della L. 241 del 1990. La disposizione
deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la
regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano
elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere
sussistenti i requisiti di partecipazione. Quindi, quando il documento è già
stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua
regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in
concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti. Pres. Ravalli, Est.
Rovelli - E. s.r.l. (avv. Giua Marassi) c. Comune di Onifai (avv.ti Massa e
Vignolo) -
TAR SARDEGNA, Sez. I - 1 settembre 2010, n. 2163
APPALTI - Bandi di gare d'appalto pubblico - Requisiti minimi o più rigorosi di
partecipazione - Presupposti e limiti - Sindacato del giudice amministrativo -
Limiti - Fattispecie: Aggiudicazione gara per gestione piscina comunale -
Risarcimento danni. I bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere
requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché
non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che
possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed
ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi. Le previsioni recate
nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una
semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla
gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto
l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle
peculiari caratteristiche del servizio da appaltare (Cons. St., sez. V,
6/04/2009, n. 2138; C.d.S. 19/11/2009 n.7247; C.d.S. sez. IV, 12/06/2007, n.
3103; C.d.S. sez. VI, 10/01/2007, n. 37). Le scelte così operate, ampiamente
discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono,
pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu
oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate,
specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non
restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali
concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Fattispecie:
impugnazione dell’aggiudicazione della gara per la gestione di una piscina
comunale e richiesta di risarcimento danni. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO -
ROMA: Sez. II Ter n. 03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo
Casetta Bianca Ss.D.R.L. (avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma
(avv. Taglioni) ed altro.
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201
APPALTI - Disciplina di gara - Diritto alla partecipazione - Disposizione e
lesività dell’atto - Impugnazione immediata senza attenderne l’esito -
Necessità. In materia di appalti pubblici, quando si ritiene che le
disposizione della disciplina di gara limitano illegittimamente il proprio
diritto alla partecipazione, l’interessato deve impugnare immediatamente la
disciplina di gara e non attenderne l’esito, essendo la lesività di un atto
aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri
partecipanti alla gara. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO - ROMA, Sez. II Ter n.
03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo Casetta Bianca Ss.D.R.L.
(avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma (avv. Taglioni) ed altro.
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201
DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Previsioni di specifiche certificazioni
fuori dai casi appropriati - Art. 44 DL.vo n. 163/2006 - Effetti - Fattispecie:
affidamento lavori relativi a impianto di pubblica illuminazione e
certificazione ISO 14001. Il disposto dell’articolo 44 del decreto
legislativo aprile 2006, n. 163, nel prevedere i casi di richieste di specifiche
certificazioni relative alla gestione ambientale limita tale eventualità
“unicamente nei casi appropriati”. In conclusione, la richiesta di una
particolare certificazione (come in specie: impianto di illuminazione con
certificazione relativa al possesso del sistema di qualità della serie europea
ISO 14001 senza tener conto della realtà locale - meno di diecimila abitanti -
delle dimensione dell’impegno finanziario - alla gara ha partecipazione una sola
impresa - l’aggiudicataria del servizio con evidente sproporzione tra il
requisito in concreto richiesto e l’oggetto dell’appalto, ravvisando la natura
sostanzialmente elusiva del favor partecipationis) è priva del requisito di
proporzionalità alla quale pure la disciplina generale e le specifiche
disposizioni del codice dei contratti pubblici positivamente la conformano e,
dall’altro, obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione
anche al fine di conseguire in concreto la migliore offerta economica. (conferma
T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres.
Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme
Sc Srl (avv. Sticchi Damiani).
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
(Nota: La certificazione ISO 14001 è una disciplina tecnica di livello
internazionale che definisce le modalità per predisporre un efficace sistema di
gestione ambientale (EMS) efficace. La stessa è preordinata ad affrontare il
delicato equilibrio tra il mantenimento del profitto e la riduzione dell'impatto
ambientale).
DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalto pubblico - Presenza di specifiche
discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare -
Ricorso - Legittimità. Nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato
un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie
nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le
avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni
richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso
direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il
procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato (Corte di
Giustizia C.E. decisione 12.2.2004 - C 230/02). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino
- Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi
Damiani).
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Impugnazione autonoma nelle parti nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione alla procedura - Giurisprudenza. Il bando è impugnabile autonomamente nelle parti nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione alla procedura (A.p. n. 1/2003), con l’effetto che l’esistenza obiettiva dell’impedimento esonera il soggetto che se ne ritenga illegittimamente inciso dal presentare un’inutile domanda di partecipazione (C.d.S., V, 19 marzo 2009, n. 1624). La giurisprudenza della Corte di Giustizia Ce, peraltro, ha da tempo affermato la facoltà di persona esclusa in radice da una procedura di gara di impugnare gli atti dei quali assuma l’incidenza discriminatoria nei confronti delle proprie domande (C.G.Ce 12/02/ 2004, in C n. 230/02; 11/01/ 2005 in C 26/03; e, implicitamente, 11/10/2007, in C n. 241/06). Inoltre, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica (C.d.S. n. 1624 del 19/03/2009, Cons. Stato, Sez. V, 8/08/2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11/11/2004; V, 11/02/2005 n. 389; IV, 30/05/2005 n. 2804). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
DIRITTO DEGLI APPALTI - Accesso ai documenti - Carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali - Codice dei contratti pubblici - Affidamento dei lavori - Tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica - Soggetto terzo non partecipante alla procedura di gara - Artt. 22, 24 u.c. e 25, L. n. 241/90 - Art. 13 D.Lgs. n. 163/06 - d.P.R. n. 184/2006. In tema di accesso ai documenti, il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, (che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta), non può far velo alla esibizione della restante documentazione (cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati. Inoltre, la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica. (riforma, T.A.R. PIEMONTE - TORINO, Sez. I n. 1600/2010) Pres. Barbagallo - Est. Castriota Scanderbeg - Metallurgica Piemontese Srl (avv.ti Sanino e Occhiena) c. Societa' Interporto di Torino - Sito S.p.A. (avv.ti Pizzetti, Villani e Guadagnini). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 30/07/2010, Sentenza n. 5062
DIRITTO DEGLI APPALTI
- Concorrente ad una gara pubblica - Dichiarazioni - Falso innocuo -
Nozione. Il falso dichiarato da un concorrente ad una gara pubblica può
ritenersi innocuo, e, quindi, non idoneo a giustificare un provvedimento di
esclusione dalla gara, quando non è in grado di influenzare lo svolgimento e
l’esito della gara stessa. Pertanto, non rientrano nella categoria penalistica
del “falso innocuo” quelle omissioni e difformità, attuate dai concorrenti, in
grado di incidere direttamente sui requisiti e sulle condizioni di
partecipazione alla gara e sulla possibilità di addivenire più agevolmente
all’aggiudicazione della stessa, anche sotto il profilo inerente la valutazione
morale della concorrente (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2009, n. 829; cfr. Cass.
penale, V, 2 ottobre 2008, n. 39432; 7 novembre 2007, n. 3564). Pres. Adamo,
Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c.
Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057
DIRITTO DEGLI APPALTI - Dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani
di emersione del lavoro irregolare - Sanzione dell’esclusione - Espressa
previsione del bando - Necessità - Obbligo di fornire la dichiarazione -
Discrezionalità dell’amministrazione. Per poter determinare l’esclusione
dalla gara, la dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione del
lavoro irregolare, di cui alla L. 383/01, deve essere espressamente richiesta
dal bando, ed a pena di esclusione. Se così non è, essa viene a costituire solo
un’eteronoma ragione impeditiva dell’aggiudicazione, che la P.A. dovrà valutare
successivamente alla conclusione della gara stessa. Né può ritenersi illegittimo
il bando, nella parte in cui non prevede debba essere resa dai concorrenti la
dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione, dato che appartiene
alla discrezionalità dell’Amministrazione imporre ex ante agli stessi l’obbligo
di fornire la dichiarazione, ovvero valutare ex post la situazione di
fatto. (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 8 febbraio 2008, n. 112). Pres. Adamo,
Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c.
Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057
DIRITTO DEGLI APPALTI - Fatti costituenti reato - Incidenza sulla
moralità professionale - Artt. 75 D.P.R. n. 554/1999 e 38 D.lgs. n. 163/2006 -
Valutazione della natura ostativa - Stazione appaltante - Esclusione o
ammissione - Adeguata motivazione - Necessità. Nell’ambito dei reati che, a
norma dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 38 del
D.lgs. n. 163/2006, possono incidere sull’affidabilità morale dei partecipanti
alle gare sono certamente da includere quelli in materia di prevenzione degli
infortuni sul lavoro; la valutazione della natura ostativa, o no, di fatti
costituenti reato è tuttavia rimessa esclusivamente alla stazione appaltante la
quale, di volta in volta, in considerazione di tutte le circostanze
concretamente rilevanti nei singoli casi, è chiamata a verificare l’effettiva
incidenza delle condanne sul vincolo fiduciario destinato a instaurarsi con
l’impresa aggiudicataria (C.G.A. 1 giugno 2010, n. 806; Cons. Stato, V, 2
febbraio 2010, n. 428; 31 gennaio 2006, n. 349; 28 aprile 2003, n. 2129). Di
siffatta valutazione l’Amministrazione appaltante deve dare contezza attraverso
un’esaustiva motivazione pure nell’ipotesi in cui, in luogo dell’esclusione, ci
sia una determinazione di ammissione alla gara e si sia alla presenza di
fattispecie delittuose (C.G.A. 4 febbraio 2010, n. 101). In questo caso,
infatti, si radica l’interesse degli altri concorrenti (in particolare, del
secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché
l’amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di
motivazione, almeno a dar conto dell’avvenuta presa in considerazione dei
precedenti penali dichiarati dal concorrente, appunto al fine di escluderne, se
del caso, l’incidenza sulla moralità professionale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III,
11 novembre 2009, n.11084). Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti
Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv.
Lentini).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057
DIRITTO DEGLI APPALTI - Contratto concluso a seguito di illegittima
aggiudicazione - Domanda di annullamento Giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo - Direttiva 2007/66/CE - D.lgs. n. 53/2010. La domanda di
annullamento del contratto non presuppone l’impugnazione dello stesso in senso
proprio, dato che questo non ha natura di provvedimento amministrativo, bensì di
quelli unilateralmente posti dalla PA nella formazione della sua volontà di
addivenirne alla conclusione mediante l’individuazione del miglior contraente;
prima ancora dell’entrata in vigore del decreto legislativo 20 marzo 2010, n.
53, è stato affermato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (ordinanza
10 febbraio 2010, n. 2906) che per effetto della Direttiva del Parlamento
Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, n. 66, secondo una
interpretazione costituzionalmente e comunitariamente (art. 117 Cost.) orientata
delle norme in materia, per le gare bandite sin dalla data di entrata in vigore
di essa, è necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità
dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, prima
o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi di
concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato
nella Carta costituzionale. Per effetto della Direttiva in questione, pertanto,
anche prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno,
si configura la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo estesa agli
effetti ed alla sorte del contratto concluso a seguito di illegittima
aggiudicazione. Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo,
Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini).
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057
APPALTI - Offerta - Busta - Sigilli di ceralacca - Sigillo non perfettamente
apposto - Presenza di altri sigilli debitamente impressi - Sufficienza -
Integrità del plico. La previsione del bando relativa all’impiego della
ceralacca non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde
concretamente all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con
eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario. In tale contesto,
la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della
busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza irrisoria) i lembi
laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del
bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente
impressi e la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendono
sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico. Pres. Bianchi, Est.
Goso - R.s.r.l. e altri (avv. Bisio) c. S.s.p.a. (avv.ti Barosio e Dell’Anna)
-
TAR PIEMONTE, Sez. I - 5 luglio 2010, n. 2985
APPALTI - Commissione di gara - Organi ordinari dell’amministrazione appaltante - Competenza - Discrimine - Principi generali - Formale chiusura della gara pubblica. In difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario la questione della competenza della Commissione di gara va risolta in base ai principi generali che ne regolano i compiti, per cui il discrimine tra la competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari dell'amministrazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che, pertanto, prima di tale momento, è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, ne suggella gli esiti con l'approvazione e con l'aggiudicazione definitiva. (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd, n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, sez.II, n.5891/2007; Tar Trentino Alto-Adige, Bolzano, n.146/2009). Pres. f.f. Lundini, Est. Sapone - S. s.p.a. e altri (avv.ti Pitruzzella e Luzi) c. A. s.p.a. (Avv. Stato) - TAR LAZIO, Roma, Sez. III - 22 giugno 2010, n. 19954
APPALTI - Regione Siciliana - Art. 2 L.r. n. 15/08 - Bando - Prescrizione dell’obbligo, per l’aggiudicatario, di aprire un conto corrente entro cui far confluire tutte le somme relative all’appalto - Tracciabilità dei pagamenti - Omessa previsione - Nullità del bando - Affidamento in capo all’aggiudicatario - Inconfigurabilità. L’art. 2 della l. reg. Siciliana n. 15/08, il quale prevede che il bando, a pena di nullità, debba prescrivere l’obbligo per l’aggiudicatario di aprire un conto corrente unico nel quale fare confluire tutte le somme relative all’appalto, è finalizzato a garantire la trasparenza e la tracciabilità dei pagamenti posti in essere nell’esecuzione degli appalti, garanzia ritenuta prevalente, mediante la previsione della nullità del bando in caso di omessa previsione, rispetto ad ogni altro interesse pubblico o privato concorrente, nella considerazione dell’alto rischio di infiltrazioni mafiose nel campo degli appalti che, data la rilevanza degli interessi economici in gioco, richiama da sempre l’attenzione della criminalità organizzata. La nullità assoluta del bando scaturisce direttamente dalla legge con la conseguenza che il bando non può produrre alcun affidamento in capo al ricorrente, in grado ab origine di conoscere la sussistenza della nullità. Pres. Ferlisi, Est. Guzzardi - T. s.r.l. (avv.ti Montalbano e Buscemi) c. Comune di Carlentini (avv. Giuffrè). TAR SICILIA, Catania, Sez. III - 20 luglio 2010, n. 3127
APPALTI - Lavori pubblici - Art. 93 d.lgs. n. 163/2006 - Progettazione -
Articolazione - Norma statale - Elemento coessenziale alla riforma economica
sociale - Limite all’attività legislativa regionale - Art. 1, c. 5, lett. a)
L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Illegittimità costituzionale. L’art.
93 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «la progettazione in materia di lavori
pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente
accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di
spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici,
in preliminare, definitiva ed esecutiva». Tale articolazione persegue il fine di
assicurare la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative alla
conformità alle norme ambientali e urbanistiche, nonché il soddisfacimento dei
requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
L’indicata norma statale costituisce elemento coessenziale alla riforma
economico-sociale, con la conseguenza che essa opera come limite all’attività
legislativa regionale (sent. n. 482/1995). Nel caso dell’art. 1, comma 5,
lettera a), della legge regionale del Friuli Venezia Giulia n. 11 del 2009, il
limite non è stato osservato, atteso che la disposizione prevede la non
essenzialità della progettazione preliminare, considerandola assorbita
nell’approvazione dell’elenco annuale dei lavori, che ha invece valenza diversa.
Tale diversità è confermata dallo stesso art. 128 del d.lgs. n. 163 del 2006 il
quale, al comma 7, stabilisce che «un lavoro può essere inserito nell’elenco
annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero
lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare (…)». Sulla base
delle suindicate considerazioni, deve essere, dunque, dichiarata la
illegittimità costituzionale della menzionata norma regionale. Pres. Amirante,
Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli Venezia
Giulia -
CORTE COSTITUZIONALE - 17 giugno 2010, n. 221
APPALTI - lavori pubblici - Incarichi di progettazione - Aggiudicazione -
Criteri - L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Diversità di regolamentazione
- Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza. Il Codice degli
appalti pubblici prevede che gli incarichi di progettazione devono essere
affidati utilizzando, ai fini dell’aggiudicazione, «il criterio del prezzo più
basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa». Il legislatore regionale
del Friuli Venezia Giulia, con l’art. 1, comma 5, lettere b) e c), della l.r. n.
11 del 2009 ha, invece, previsto che le stazioni appaltanti debbano optare
“preferibilmente” per quest’ultimo criterio. Tale rilevata diversità di
regolamentazione non è suscettibile di alterare le regole di funzionamento del
mercato e, pertanto, non è idonea ad alterare i livelli di tutela della
concorrenza fissati dalla legislazione nazionale. Pres. Amirante, Est. Quaranta
- Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli Venezia Giulia -
CORTE COSTITUZIONALE - 17 giugno 2010, n. 221
APPALTI - Regolarità contributiva - Esclusione dalla procedura - Termine entro
cui va dimostrato il possesso dei requisiti prescritti - Individuazione -
Scadenza del termine di presentazione delle domande. E’ legittimo il
provvedimento di esclusione dalla procedura, quando risulta, attraverso la
verifica delle attestazioni rese in sede di gara che - contrariamente a quanto
dichiarato - alla scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione
delle offerte la ricorrente non possedeva il prescritto requisito della
regolarità contributiva. Secondo la normativa nazionale vigente, il termine
ultimo entro il quale le ditte invitate a partecipare alla gara hanno l’obbligo
di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti (tra cui quello della
regolarità contributiva), va fatto coincidere con la scadenza del termine di
presentazione delle domande (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater - 14/8/2008
n. 7842; si veda anche T.A.R. Sardegna, Sez. I - 13/3/2008 n. 458). Pres.
Calderoni, Est. Tenca - I .s.r.l. (avv.ti Franzoni e Calubini) c. Azienda
Ospedaliera "Ospedale Treviglio Caravaggio" di Treviglio (avv. Ferrari) -
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 10 giugno 2010, n. 2305
APPALTI - Documentazione prodotta - Integrazione ammissibile - Limiti.
L’integrazione ammissibile in sede di gara su richiesta della stazione
appaltante - allo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma - si rivela
finalizzata unicamente ad ottenere precisazioni in ordine alla documentazione
prodotta, in vista della sanatoria di eventuali irregolarità formali; una tale
facoltà non può estendersi al caso in cui l’incompletezza o la non conformità
alle prescrizioni di gara riguardi l’offerta tecnica ed economica, perché
altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della par condicio dei
concorrenti mediante la modificazione postuma dell’offerta, con conseguente
inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla forma (T.A.R. Emilia
Romagna Parma, sez. I - 6/2/2008 n. 90; Consiglio di Stato, sez. V - 11/12/2007
n. 6403). Pres. Calderoni, Est. Tenca - I .s.r.l. (avv.ti Franzoni e Calubini)
c. Azienda Ospedaliera "Ospedale Treviglio Caravaggio" di Treviglio (avv.
Ferrari) -
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 10 giugno 2010, n. 2305
APPALTI - Regolarità contributiva - Violazioni - Esclusione automatica -
Inconfigurabilità - Canone teleologico - Principio di concorrenza. In
presenza di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana,
non è integrata una fattispecie di esclusione automatica dell’impresa
concorrente che le ha commesse, a prescindere dalla loro valutazione in
concreto. La posizione tributaria deve essere valutata alla stregua della del
canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso
rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio
fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una
globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con
l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di
obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede
giurisdizionale è imposta dall’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 sia per gli
appalti “sopra” che “sotto” soglia comunitaria. Pres. Calderoni, Est. Tenca - I
.s.r.l. (avv.ti Franzoni e Calubini) c. Azienda Ospedaliera "Ospedale Treviglio
Caravaggio" di Treviglio (avv. Ferrari) -
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. II - 10 giugno 2010, n. 2305
APPALTI - Art. 34 d.lgs. n. 163/2006 - Società semplici - Partecipazione alle gare di appalti pubblici - Preclusione - Contrasto con il diritto comunitario - Esclusione - Ragioni. L’art. 10, l. n. 109/1994 e l’art. 34, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, laddove non consentono alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato. Invero, la regola contenuta nel c.c. secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale, è coerente con l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica. Pres. Ruoppolo, Est. De Nictolis - Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. Stato) c. V. s.s. (avv. Iaria)- (Riforma Tar Veneto, sez. I, n. 1899/2006) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 8 giugno 2010, n. 3638
APPALTI - Regolarità contributiva - Bando di gara - Mancata previsione
del’obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di presentare il DURC - Norma
imperativa inderogabile - Integrazione - Art. 2, D.L. 25 settembre 2002. A
causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di
regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico
non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare
alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità
contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di
tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 (cfr. Consiglio di
Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458) Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv.
Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) -
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425
APPALTI - Regolarità contributiva - Partecipazione alla gara - Stipulazione del
contratto - Art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006. A norma dell’articolo 38, comma 1,
lettera i), del d.lgs. n. 163/2006. A norma dell’articolo 38, comma 1,
lettera i), del d.lgs. n. 163/2006, il requisito della regolarità contributiva è
requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per
la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l'impresa
sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e
che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo
tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con
le proprie maestranze. Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c.
Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) -
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425
APPALTI - Regolarità contributiva - Dichiarazione in sede di richiesta di
partecipazione - Produzione del DURC all’atto dell’aggiudicazione - Mancata
allegazione del DURC all’offerta - Esclusione - Illegittimità. A fronte
della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di
contributi resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara
e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la
mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di
esclusione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906). Pres. ed Est.
Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e
Roversi Monaco) -
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425
APPALTI - Avviso di gara - Clausola di esclusione di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante - Illegittimità - Contrasto con gli artt. 24 e 41 Cost. E’ illegittima la clausola dell’avviso di gara con la quale venga comminata l’esclusione nei confronti di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante, dato che la stessa si pone in contrasto con l’art. 24 della Costituzione che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi nonchè con i diritti di iniziativa economica e di libertà d’impresa garantiti dall’art. 41 della Costituzione. (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio C., n. 1277/07). La clausola “de qua” restringe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro una vera tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione impugnata non conduce a una selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcun riflesso sull’efficacia dell’azione amministrativa, ma solo un’evidente e univoca finalità di penalizzazione. Pres. Camozzi, Est. Pennetti - M.V. (avv. Di Paolo) c. Comune di Palazzo San Gervasio (n.c.) - TAR BASILICATA, Sez. I - 28 maggio 2010, n. 325
APPALTI - Disciplina degli appalti pubblici - Interferenza tra materie di
competenza statale e materie di competenza regionale - Ambiti di legislazione -
Identificazione - Art. 12 L.r. Liguria n. 30/2009 - Illegittimità costituzionale
- Violazione della disciplina statale di cui al d.lgs. n. 163/2006. La
disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi
“ambiti di legislazione” che «si qualificano a seconda dell’oggetto al quale
afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di
competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, si atteggia
in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso
stretto, ma con la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte
normativa (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili
alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n.
163 del 2006. Quanto alla identificazione degli “ambiti di legislazione”, è
stato precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione
della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento
e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere
all’attività di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano
nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera
circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di
stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di
trattamento (sentenze n. 431, n. 401 del 2007, n. 411 del 2008). Siffatte
discipline, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel
settore degli appalti, sono riconducibili all’ambito della tutela della
concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401
del 2007, n. 345 del 2004), che ha titolo pertanto a porre in essere una
disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure (adottata con il
citato d.lgs. n. 163 del 2006). Questa Corte ha, infine, affermato che
l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’architettura e all’ingegneria,
riferibile all’ambito della legislazione sulle «procedure di affidamento», è
suscettibile di violare la competenza esclusiva dello Stato (sentenza n. 322 del
2008). Nel quadro di tali principi, è evidente che l’art. 5, commi 2 e 3, e gli
artt. 6 ed 8 della L.R. Liguria n. 30/2009 attengono alla progettazione ed alla
selezione per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché
per la realizzazione e la gestione delle infrastrutture, in violazione della
disciplina statale contenuta nel d.lgs. 163 del 2006, con conseguente
illegittimità costituzionale. Pres. Gallo, Est. Tesauro - Presidente del
Consiglio dei Ministri c. Regione Liguria -
CORTE COSTITUZIONALE - 28 maggio 2010, n. 186
APPALTI - Fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione -
Ordinamento civile - Competenza esclusiva del legislatore statale - L.R. Liguria
n. 30/2009, art. 9, c. 2 - Illegittimità costituzionale - Art. 9, cc. 1 e 3 -
Illegittimità consequenziale. L’art. 9, comma 2, della legge della Regione
Liguria n. 30 del 2009, nel prevedere che nel progetto deve essere contenuta
«una relazione del progettista attestante la sua rispondenza alle condizioni e
prescrizioni apposte in sede di conferenza di cui all’articolo 7, comma 1, o i
motivi significativi per i quali ci si sia discostati dalle stesse», contrasta
con l’art. 4, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006 in quanto, stabilendo il
contenuto del progetto definitivo, redatto da parte del soggetto cui è stata
affidata la realizzazione dell’intervento infrastrutturale, ne determina il
contenuto negoziale. Tuttavia, la fase negoziale dei contratti della pubblica
amministrazione deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento
civile (sentenza n. 401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore
statale, che l’ha esercitata, adottando le disposizioni del predetto d.lgs. n.
163 del 2006, appunto nell’esercizio della competenza su quella materia. La
pronuncia di illegittimità costituzionale va consequenzialmente estesa ai commi
1 e 3 del medesimo art. 9. Pres. Gallo, Est. Tesauro - Presidente del Consiglio
dei Ministri c. Regione Liguria -
CORTE
COSTITUZIONALE - 28 maggio 2010, n. 186
APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs.
n. 163/2006 - Dichiarazione del legale rappresentante con riguardo ai terzi -
Assolvimento dell’obbligo - Fondamento. L'obbligo di dichiarare l'assenza
dei c.d. "pregiudizi penali", di cui all’ art.38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163,
può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto
riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri
di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto
nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità
penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da
ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre
2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312). Pres. f.f. Donadono,
Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti Stella Richter e Severino) c. Regione
Campania (avv.ti Bove e D’Elia) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010, n. 9649
APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs. n.
163/2006 - Mancata allegazione - Sanatoria tramite regolarizzazione documentale
- Esclusione. La mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal
bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti previsti dall’art. 38 del d.lgs.
n. 163/2006 non può essere sanata per il tramite dell’istituto della
regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti
pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa
concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista
dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 settembre
2008 n. 8425). Pres. f.f. Donadono, Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti
Stella Richter e Severino) c. Regione Campania (avv.ti Bove e D’Elia) -
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010, n. 9649
APPALTI - Offerta economica - Mancata allegazione del documento d’identità - Non costituisce motivo di esclusione - Ragioni. Ove le istanze o le dichiarazioni cui allegare il documento di identità siano rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e fanno parte di un medesimo insieme probatorio, non è necessario che siano accompagnate, ciascuna, da una fotocopia del documento di identità, altrimenti la formalità prescritta dall’art. 38 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 si tramuterebbe in un formalismo senza scopo (cfr. TAR Sardegna, n. 457/2008). In tal senso è anche il parere espresso dall’Autorità della vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (deliberazione n. 256/2007) in cui si puntualizza che la mancata allegazione del documento d’identità all’offerta economica non può essere motivo di esclusione: il riferimento dell’Autorità è ad un orientamento giurisprudenziale che consente addirittura la sanatoria, a mezzo integrazione postuma, nelle ipotesi di omessa allegazione della copia del documento di identità, sul presupposto che la mancata allegazione alla dichiarazione sostitutiva di un atto di notorietà sottoscritta dal dichiarante della copia del documento di identità del sottoscrittore, da rendersi ai sensi dell’art. 38 comma 3 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 455, non comporta la nullità della dichiarazione stessa, piuttosto rappresentata un esempio tipo di regolarizzazione successiva, attenendo detta regolarizzazione non al contenuto del documento, ma solo alla garanzia della sua provenienza, dimodoché non viene implicata alcuna lesione del principio della par condicio dei concorrenti. Pres. Allegrett, Est. Durante - A- s.r.l. (avv.ti Loiodice e Testini) c. Università degli Studi di Foggia (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 21 maggio 2010, n. 1972
APPALTI - Concorrenti dotate di certificazione di qualità - Riduzione della
cauzione provvisoria - Presupposto - Corrispondenza tra la categoria prevalente
dei lavori e quella a cui si riferisce la certificazione. La facoltà di
dimezzare la cauzione provvisoria, concessa alle concorrenti dotate di
certificazione di qualità è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale
ed operativa dell'impresa. E' pertanto necessario che tale requisito sia
posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto: deve ciò esservi
corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a
cui si riferisce la certificazione di qualità (da ultimo, T.A.R. Puglia Bari,
sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e già, perspicuamente, T.A.R. Campania Napoli,
sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841). Pres. De Leo, Est. Grasso - N. s.r.l. e altro
(avv. D'Altiero) c. Comune di Torraca (avv. Ferrante) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6538
APPALTI - Appalti di lavori - Associazione per cooptazione - Evenienza ordinaria
contemplata dalla disciplina di riferimento. In tema di appalti di lavori,
la cd. associazione per cooptazione va ritenuta “evenienza positivamente
contemplata dalla disciplina di riferimento”, che, come tale, “non esonda dai
canoni di ordinarietà” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009, n.
11084). Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di
Serre (avv. Falce) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14/05/2010, n. 6537
APPALTI - Principio di unicità dell'impresa ausiliaria - Art. 49, c. 6 d.lgs. n.
163/2006 - Interpretazione. L'art. 49, 6° comma d. lgs. 163/2006 (nella
specie, nella sua rigida formulazione antecedente al successivo temperamento
apportato con il d. lgs. n. 152 del 2008, inapplicabile ratione temporis acti)
va semplicemente inteso , (in conformità al non contrastato orientamento
giurisprudenziale e al diffuso intendimento dottrinario, fondato sul non
equivoco tenore testuale della disposizione non meno che sulla ratio legis,
intesa ad evitare l'eccessivo frazionamento dei requisiti e la consequenziale
parcellizzazione delle reponsabilità: cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte Torino,
sez. I, 30 marzo 2009, n. 837) nel senso di vietare non già il ricorso ad
un'unica ausiliaria per più di una categoria di qualificazione, sibbene il
ricorso a più ausiliarie per un'unica categoria di qualificazione (c.d. divieto
di avvalimento o -si paret - principio di unicità dell'impresa ausiliaria).
Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di Serre
(avv. Falce) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14.05.2010, n. 6537
APPALTI - Disciplina di gara - Dichiarazione di sopralluogo - Finalità -
Garanzia in favore dell'amministrazione. Con riferimento alle clausole della
disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti di aver
visitato i luoghi di esecuzione dei lavori o dei servizi e di aver preso
conoscenza delle condizioni locali che possono incidere sulla determinazione dei
prezzi e delle condizioni contrattuali (già prevista, per i lavori pubblici,
l'art. 1 d.p.r. 16.7.1962 n. 1063), la giurisprudenza esattamente distingue tra
dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a
cura della stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini
dell'ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle
modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente
richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa modalità
(cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6.2.2001, n. 3063; Id., sez. V., 9.5.2000, n. 2668 e
Id., sez. V, 30.6.2003, n. 2668); d'altra parte, la funzione della ridetta
dichiarazione è unicamente quella di precludere all'appaltatore contestazioni
basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le
possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l'onere
posto a carico dell'impresa di visitare i luoghi dell'appalto prima di formulare
la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell'Amministrazione,
garanzia che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche nell'ipotesi
cui l'impresa non avesse effettivamente preso visione delle condizioni locali
dell'appalto per sua libera scelta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n.
3729). Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di
Serre (avv. Falce) -
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6537
DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalti
pubblici di servizi - Concessioni di servizi - Contratto misto - Contratto
comportante la cessione di un pacchetto azionario di un'impresa pubblica -
Direttiva 92/50/CEE - Fattispecie: contratto con il quale l'amministrazione
aggiudicatrice pone a carico di un aggiudicatario la gestione dell'impresa di
casinò e la realizzazione di un progetto di modernizzazione e di sviluppo dei
suoi locali nonché la ristrutturazione degli spazi circostanti. Un contratto
misto il cui oggetto principale è l'acquisizione da parte di un'impresa del 49%
del capitale di un'impresa pubblica e il cui oggetto accessorio,
indissolubilmente connesso con tale oggetto principale, verte sulla fornitura di
servizi e sull'esecuzione di lavori non rientra, nel suo insieme, nell'ambito di
applicazione delle direttive in materia di pubblici appalti. Pres. Lenaerts -
Rel. Juhász - domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi
dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia).
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e
C-149/08
DIRITTO DEGLI APPALTI - Decisione dell'amministrazione aggiudicatrice - Mezzi
di ricorso efficaci e rapidi - Regole di procedura nazionali - Condizione per la
concessione del risarcimento danni - Previo annullamento dell'atto o
dell'omissione illegittimi o constatazione della loro nullità da parte del
tribunale competente - Membri di un raggruppamento offerente in un procedimento
di aggiudicazione di appalto pubblico - Decisione adottata nell'ambito di tale
procedura da un'autorità diversa dall'amministrazione aggiudicatrice - Ricorso
proposto a titolo individuale da taluni membri del raggruppamento - Ricevibilità
- Direttiva 89/665/CEE. Il diritto dell'Unione, in particolare il diritto ad
un'effettiva tutela giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale, quale
quella oggetto della causa principale, interpretata nel senso che i membri di
un'associazione temporanea offerente in un procedimento di aggiudicazione di un
pubblico appalto siano privati della possibilità di chiedere, a titolo
individuale, il risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente
subìto a seguito di una decisione adottata da un'autorità diversa
dall'amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento
conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da influire sullo
svolgimento di quest'ultimo. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia
pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis
Epikrateias (Grecia).
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e
C-149/08
DIRITTO DEGLI APPALTI - Contratto misto - Parti differenti a termine del
bando di gara inseparabilmente connesse - Disciplina applicabile - Criterio
dell'oggetto principale o dell'elemento preponderante del contratto. Nel
caso di un contratto misto le cui differenti parti a termine del bando di gara
sono inseparabilmente connesse e formano così un tutto indivisibile,
l'operazione di cui trattasi dev'essere esaminata nel suo insieme in modo
unitario ai fini della sua qualifica giuridica e dev'essere valutata sulla base
delle regole che disciplinano la parte che costituisce l'oggetto principale o
l'elemento preponderante del contratto (v., in tal senso, sentenze 5/12/1989,
causa C-3/88, Commissione/Italia; 19/04/1994, causa C-331/92, Gestión Hotelera
Internacional; 18/01/2007, causa C-220/05, Auroux e a.; 21/02/2008, causa
C-412/04, Commissione/Italia, nonché 29/10/2009, causa C-536/07,
Commissione/Germania). Tale conclusione è valida indipendentemente dalla
questione se il capitolo che costituisce l'oggetto principale di un contratto
misto rientri o no nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di
pubblici appalti. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia
pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis
Epikrateias (Grecia).
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e
C-149/08
APPALTI - Integrazione e regolarizzazione documentale - Art. 46 codice degli
appalti - Limiti. L'integrazione e la regolarizzazione documentale ai sensi
dell'art. 6, legge n. 241/1990 e dell'art. 46 del codice degli appalti sono
possibili purché non risulti violata la par condicio, dovendosi quindi
escluderne l'utilizzazione suppletiva dell'inosservanza di adempimenti
procedimentali significativi o dell'omessa produzione di documenti richiesti a
pena di esclusione dalla gara (cfr.: Tar Catania, IV, n. 395/2010). Inoltre, la
regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda,
salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli
indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente
documentato; infine, si richiede l'equivocità delle clausole del bando relative
alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire. Pres.
Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di
Noto (avv. Franza) -
TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287
APPALTI - Certificazione ed accertamento della regolarità contributiva -
Disciplina vigente nella Regione Siciliana. Nella Regione siciliana, vige,
in tema di certificazione ed accertamento della regolarità contributiva dei
soggetti partecipanti alle pubbliche gare, una disciplina speciale e
differenziata, rinvenibile nel testo dell'art. 19 della legge n. 109 del 1994,
come modificato ed integrato in più riprese dalla legislazione regionale, e
dalle disposizioni attuative emanate con D.A. LL.PP. del 24 febbraio 2006, in
forza delle quali la regolarità contributiva al momento della gara è documentata
mediante produzione di certificazione rilasciata dall'INPS, all'INAIL e dalla
Cassa edile (art. 1) ed è “certificata e/o attestabile anche attraverso la
produzione di DURC “ (art. 2) “di data non anteriore a 120 giorni dal rilascio”
(art. 4) (termine successivamente ridotto a 90 gg.): la corretta esegesi delle
disposizioni citate, non lascia spazio a dubbi interpretativi se completata con
l'esame delle disposizioni contenute negli artt. 5 e 6 del citato decreto,
contenenti disposizioni relative ai casi in cui il concorrente non depositi o
non sia, comunque, in grado di depositare i documenti di cui ai precedenti artt.
1 e 2 (silenzio-assenso; contenzioso sulla regolarità contributiva; produzione
di dichiarazione sostitutiva). Ne consegue che la regolarità contributiva è
correttamente dimostrata ai fini della ammissione alla gara con la presentazione
del DURC valido ed efficace sulla base di quanto prescritto dalle disposizioni
precedentemente citate, senza che, all'atto dell'aggiudicazione provvisoria
null'altro debba essere richiesto al concorrente che abbia presentato il
suddetto documento, completo in ogni sua parte, senza doversi avvalere degli
strumenti suppletivi di cui all'art. 5 o della dichiarazione sostitutiva di cui
al successivo art. 6 del decreto citato. (CGA sent. n. 526/2009). Pres.
Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di
Noto (avv. Franza) -
TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287
APPALTI - Regione Siciliana - Decreto assessoriale 24 febbraio 2006 - DURC - Certificazione della regolarità contributiva - Edilcassa - Legittimazione - Esclusione - Ragioni. L'Edilcassa non è legittimata a certificare la regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle gare d'appalto di cui all'art. 2 del decreto dell'Assessore della Regione Siciliana per i lavori pubblici 24 febbraio 2006: il DURC dev'essere infatti tale da fotografare la situazione globale dell'impresa, indipendentemente dal luogo o dai luoghi dove essa abbia attivato i propri singoli cantieri. Viceversa, se può riconoscersi all'Edilcassa la legittimazione “ad emettere il DURC con competenza territoriale su base regionale”, deve pure darsi atto che esso non comprende eventuali posizioni, pur potenzialmente rilevanti, al di fuori di tale territorio “a livello nazionale”. Pres. Virgilio, Est. D'Angelo - Edilcassa (avv. Forno) c. Impresa P. (avv. Carruba), L. s.r.l. (avv. Lupo) ed altro (n.c.) - (Conferma TAR SICILIA, Palermo, n. 1099/2008). C.G.A. per la Regione Siciliana - 28 aprile 2010, n. 635
APPALTI - ATI orizzontali - Indicazione delle parti da eseguire - Assenza di
specifica previsione della lex specialis - Necessità - Esclusione.
Non è necessario, in mancanza di una previsione esplicita della lex specialis,
che le ATI orizzontali indichino le parti da eseguire o le percentuali, perché
la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno e tutte
le imprese sono responsabili in solido dell'intero. Pres. Trizzino, Est. Brini
-P. s.p.a. (avv.ti Bonechi e Salomoni) c. A. (avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3832
APPALTI - Avvalimento - Libertà di forma - Normativa comunitaria di
riferimento - Principio di massima accessibilità al mercato delle commesse
pubbliche - Soggetti parte di un raggruppamento costituendo - Avvalimento -
Possibilità. Schema o tipo specifico di contratto di avvalimento - Stante
che nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo
specifico di contratto di avvalimento tra imprese (sicché deve ritenersi che
esso può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua
esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo), deve concludersi che,
tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e
48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può
fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri
soggetti”) e del principio di massima accessibilità al mercato delle commesse
pubbliche, vada ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte
di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti
esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento (TAR Lazio, Sez. I,
22 maggio 2008, n. 4820). Pres. Trizzino, Est. Brini -P. s.p.a. (avv.ti Bonechi
e Salomoni) c. A. (avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26/04/2010, n. 3832
APPALTI - Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - Offerta -
Requisito della segretezza - Utilizzo di busta trasparente - Agevole lettura dei
prezzi - Esclusione dalla gara - Legittimità. In una gara basata sul
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa i principi (inderogabili)
della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare ed imparziale
svolgimento della gara possono essere rispettati solo se l'offerta economica
resta segreta fintanto che non siano state valutate l'ammissibilità dei
concorrenti alla gara e le componenti tecnico-qualitative dell'offerta . Ne
deriva la legittimità dell'esclusione disposta in caso di utilizzo di una busta
trasparente tale da consentire una agevole lettura dei prezzi offerti indicati
nella prima pagina. Ciò che rileva infatti, al di là delle caratteristiche del
contenitore, è il dato obiettivo della leggibilità, anche parziale, dell'offerta
economica in un momento in cui non può essere conosciuta. Pres. Trizzino, Est.
Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia
(avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831
APPALTI - Impresa legittimamente esclusa dalla gara - Interesse a contestare
l'aggiudicazione - Presupposti. Un'impresa legittimamente esclusa da una
gara d'appalto ha interesse a contestare l'aggiudicazione ad altri quando
dimostri, al fine della rinnovazione della gara, che nessun altro concorrente
aveva titolo a partecipare (Cons. Stato, V, n. 2871/09; n. 2629/08; VI n.
2016/08). Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c.
Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831
APPALTI - Cooperative sociali e ONLUS senza fine di lucro - Esclusione dalle
gare d'appalto - Assenza di fondamento normativo. L'esclusione da una gara
d'appalto di un soggetto che sia Cooperativa sociale e ONLUS senza fine di lucro
non ha alcun fondamento testuale, dato che la normativa nazionale non ha mai
richiesto tra i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali la
qualità di impresa commerciale né il fine di lucro (cfr. Consiglio di Stato,
sez. V - 8/7/2002 n. 3790; TAR Brescia, I, 27 ottobre 2008 n. 1440). In
definitiva, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche
non legittimano l'esclusione delle Cooperative sociali, e non residuano dubbi
circa la loro possibilità di concorrere all'aggiudicazione degli appalti sopra
la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18. Pres. Trizzino, Est.
Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia
(avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831
APPALTI - Ammissione alla gara di soggetti che beneficiano di sovvenzioni -
Principio della parità di trattamento - Violazione - Esclusione. Il
principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le
amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione
di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni, che
consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli
degli altri concorrenti: infatti, se il legislatore comunitario avesse avuto
l'intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali offerenti,
l'avrebbe espressamente indicato (Corte di giustizia CE, sez. VI - 7/12/2000
procedimento C-94/99). Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e
Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli).
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831
APPALTI - Gara - Revoca - Giustificazione - Interesse pubblico - Potere - Sussiste - Fondamento - Individuazione. Come è confermato dalla disciplina dell'attuale art. 11 del Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) deve ritenersi che non sia precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca od all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere, in precedenza, si fondava, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato - che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827) - anche sul principio generale dell'autotutela della P.A., che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Natura interinale - Posizione
dell'aggiudicatario - Aspettativa di mero fatto - Comunicazione dell'avviso di
inizio del procedimento - Non occorre. L'aggiudicazione provvisoria è un
atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita
di una mera aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario
definitivo, e determina nell'aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero
fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la P.A. decida
di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione
provvisoria, l'avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al
soggetto provvisoriamente aggiudicatario. Pres. Trovato, Est. Montedoro -
Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c.
G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla
T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Revoca - Per sopravvenute ragioni di
opportunità - Adozione all'uopo di un atto meramente soprassessorio -
Affidamento dell'aggiudicatario provvisorio - Cessazione. Per recidere la
situazione di aspettativa dell'aggiudicatario provvisorio è in ogni caso
sufficiente la mera adozione di un atto soprassessorio che si inserisca nel
procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e
quella dell'aggiudicazione definitiva, essendo sufficiente la comunicazione
della stazione appaltante ad es. di non poter dar corso all'esecuzione dei
lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionata a
procedere all'annullamento della gara d'appalto a suo tempo esperita, con ciò
preannunciando la revoca degli atti di gara, con atto idoneo a concretare un
avviso alla aggiudicataria. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali
Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e
Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I,
sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Appalto di servizi - Gara - Revoca - Motivazione - Riferimento alla necessità di gestire in proprio il servizio - Legittimità - Fattispecie. E' legittima la revoca di una gara per l'affidamento del servizio di gestione parcheggi situati nel Comune disposta dopo l'apertura delle offerte e l'aggiudicazione provvisoria, motivata con l'esigenza di modificare la metodologia di presenziamento dei parcheggi del Comune per sopravvenute mutate esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario, correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi con i sindacati, nonché all'obbligo per legge l. n. 68/99) di assumere personale rientrante nelle categorie protette (personale privilegiato), atteso che la stazione appaltante è libera, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, di privilegiare la scelta dell'autoproduzione del servizio se questa non trova controindicazioni. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Project financing - Discrezionalità del gestore del programma - Rispondenza al pubblico interesse - Coerenza e sostenibilità del piano finanziario - Amministrazione procedente - Giudizio di affidabilità della proposta - Richiesta di integrazioni e chiarimenti. Nella procedura di project financing si apprezza l'alto grado di discrezionalità che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse; è quindi compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione di talché la non coerenza del piano finanziario determina l'irrealizzabilità della proposta da valutare, rendendola inidonea allo scopo; ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, atteso che l'art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, al comma 2 ter lett. b), consente espressamente all'Amministrazione di chiedere una « [...] dettagliata richiesta di integrazione [...] » alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilità di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta (sul punto cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007 n. 1597). Nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va quindi individuato nella coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso (sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19 aprile 2007 n. 1087). Pres. Borea, Est. Savoia - E. s.r.l. (avv.ti Ciscato, Faresin e Zambelli) c. Comune di Vicenza (avv.ti Checchinato e Tirapelle) - TAR VENETO, Sez. I - 7 aprile 2010, n. 1295
APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 -
Natura imperativa - Rinegoziazione del rapporto contrattuale - Rilevanza - Mera
proroga del contratto - Differenza. La natura imperativa dell'art. 6 l. n.
537/93, nel testo sostituito dall'art. 44 della l. n. 724/1994 (ora art. 115 d.lvo 163/'06) e la sua capacità d'imporsi ai patti contrari non può comportare
l'assoluta irrilevanza degli eventuali successivi accordi delle parti che,
rinegoziando volontariamente e nuovamente l'originario assetto del rapporto
contrattuale, rinnovino le condizioni del contratto originario. (TAR Campania -
Salerno n. 2956/07; TAR Sardegna n. 45/07). Diversamente opinando verrebbe
vanificata la "ratio" dell'art. 6 l. n. 537/93 che è quella di adeguare il
prezzo determinato nell'originario rapporto per finalità di conservazione del
livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore, finalità di
conservazione che non sussistono allorquando il rapporto è consensualmente
rinegoziato. La rinegoziazione, pertanto, deve ritenersi distinta dalla mera
proroga del rapporto contrattuale, in quanto, nella prima, il rapporto si
rinnova parzialmente con la riconsiderazione degli elementi essenziali (tutti o
in parte) del negozio, ivi compreso il prezzo, laddove nella seconda vi è un
mero differimento del termine di durata del rapporto sul presupposto
dell'invarianza degli altri elementi dello stesso. Pres. Cavallari, Est. Caprini
- T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Periodo
temporale di riferimento - Annualità contrattuali successive alla prima.
L'art. 6 l. n. 537/93 (ora 115 del d.lvo 163/06) ha ad oggetto la "revisione
periodica del prezzo" di talché l'aggiornamento del corrispettivo contrattuale,
ivi previsto, non riguarda, per sua stessa natura, il primo periodo temporale di
riferimento della prestazione contrattuale posta a carico dell'Amministrazione.
In altri termini, la revisione del prezzo opera con periodicità annuale e,
quindi, in relazione al corrispettivo riferibile alle annualità contrattuali
successive alla prima (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009 , n. 3571).
Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie
Messapica (avv. Vitale) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI- Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Assenza di un contratto perfetto ed
efficace - Mancanza della forma scritta “ad substantiam” - Diritto alla
revisione del prezzo - Inconfigurabilità. L'assenza di un contratto perfetto
ed efficace (nella specie, per mancanza della forma scritta, richiesta, nei
contratti della pubblica amministrazione, “ad substantiam”), ovvero di un
presupposto essenziale richiesto dall'art. 6 comma 4° l. n. 537/93 (che parla di
"contratti ad efficacia periodica e continuativa"), rende inconfigurabile il
diritto alla revisione del prezzo. Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l.
(avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Natura
imperativa - Modifica e integrazione della volontà delle parti - Nullità delle
clausole difformi - Principio dell'”utile per inutile non vitiatur” -
Indici di riferimento - Mancata attuazione della disciplina legale - Ricorso
all'indice FOI - Determinazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione
appaltante. L'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ora art. 115
del d.lvo 163/06, detta una disciplina speciale, circa il riconoscimento della
revisione prezzi nei contratti stipulati dalla p.a. che prevale su quella
generale di cui all'articolo 1664 c.c. (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno
2008, n. 2786; Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461; Sez. V, 16 giugno 2003, n.
3373; Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461). Tale disciplina ha natura imperativa e
s'impone nelle pattuizioni private modificando ed integrando la volontà delle
parti contrastante con la stessa; ne consegue che le clausole difformi sono
nulle nella loro globalità, anche se la nullità non investe l'intero contratto,
in applicazione del principio “utile per inutile non vitiatur”, sancito
dall'articolo 1419 c.c.. Poiché però la disciplina legale dettata dall'articolo
6, commi 4 e 6 cit., non è mai stata attuata nella parte in cui prevede
l'elaborazione, da parte dell'I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il
miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti
di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna può essere colmata
mediante il ricorso all'indice F.O.I. (indice di variazione dei prezzi per le
famiglie di operai e impiegati), mensilmente pubblicato dall'ISTAT, con la
precisazione che l'utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante
dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del
caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione
tecnico-discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo
circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, non può
spingersi nella determinazione del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato,
Sez. VI, 15 maggio 2009 n. 3003; Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786, 20 agosto 2008
n. 3994 e 9 giugno 2009 n. 3569). Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l.
(avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 -
Finalità dell'istituto - Tutela della P.A. - Tutela mediata dell'impresa
appaltatrice. L'istituto della revisione è preordinato alla tutela
dell'esigenza dell'Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto
di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere
il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.
La clausola di revisione periodica di tali contratti, in particolare, ha lo
scopo di tenere indenni gli appaltatori della P.A. da quegli aumenti dei prezzi
dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata
al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurli a svolgere il
servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto
pattuito o a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile
compromissione degli interessi della P.A.. Solo in via mediata l'istituto tutela
l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale
conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l'arco del
rapporto (così T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 925/2006; Consiglio Stato, Sez.
V, 9 giugno 2008 n. 2786; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2007 n. 1047; 14
agosto 2008 n. 1970; 25 novembre 2008 n. 2666; 7 luglio 2009 n. 1751, 2 dicembre
2009 n. 2997). Soltanto in frangenti del tutto eccezionali l'istituto della
revisione prezzi può fuoriuscire dalla mera esigenza dell'Amministrazione
aggiudicante di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca
aumenti incontrollati nel corso del tempo e tutelare - quindi - il contrapposto
interesse dell'impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786). Tale
eccezionalità - che conseguentemente legittima una quantificazione del compenso
revisionale mediante il ricorso a differenti parametri statistici - va comunque
intesa come ricorrenza di circostanze impreviste e imprevedibili, ossia non
sussistenti al momento della sottoscrizione del contratto e delle quali non era
prevedibile l'avveramento (TAR Veneto, sez. I, 1° febbraio 2010 n. 236). Pres.
Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica
(avv. Vitale) -
TAR
PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 -
Disciplina - prevalenza sulla disciplina generale ex art. 1664 c.c. - Contratti
pubblici - Previsione di un'alea a danno dell'appaltatore, conformemente alla
disciplina civilistica - Nullità. La disciplina in materia di revisione dei
prezzi degli appalti pubblici ad esecuzione periodica o continuata - fissata
dall'art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 - prevale su quella generale di cui
all'art. 1664 c.c., dal che discende la nullità delle clausole dei contratti
pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente
alla disciplina civilistica, anche in forma indiretta, un'alea a danno
dell'appaltatore (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2786/2008, TAR Puglia, Lecce,
nn. 2958/2006, 4027/2006, 4111/2007, 3521/2008) Pres. Cavallari, Est. Caprini -
T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) -
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898
APPALTI - Consorzi stabili di imprese - Affidabilità morale degli organi di vertice delle imprese consorziate -Dimostrazione - Art. 35 d.lgs. n. 163/2006. I Consorzi stabili per partecipare a gare d'appalto per l'aggiudicazione di contratti della pubblica Amministrazione sono tenuti a dimostrare, nei termini stabiliti dal bando, l'affidabilità morale degli organi di vertice delle imprese consorziate, ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Pres. Barbagallo, Est .Atzeni - Consorzio B. (avv.ti Giovannelli, Guzzo e Martino) c. E. s.n.c. (avv. Tanga) ed altri (n.c.) - CONSIGLIO DI STATO, Sez.VI - 7 aprile 2010, n. 1964
APPALTI - DURC - Natura giuridica - Stazione appaltante - Margine di valutazione o apprezzamento dei dati e delle circostanze contenute nel DURC - Esclusione. Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso. Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009). Pres. Varrone, Est. Giovagnoli - S. s.r.l. (avv.ti Perrettini e Reali) c. T. s.p.a. (avv. Sandulli) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 6 aprile 2010, n.1934
APPALTI - Appalti pubblici di lavori - Danno ambientale - Requisito del comportamento doloso o colposo - Risarcimento del danno - Onere della prova - Requisito del nesso di causalità - Artt. 3, n. 1, 4, n. 5, e 11, n. 2, direttiva 2004/35. Gli artt. 3, n. 1, 4, n. 5, e 11, n. 2, della direttiva 2004/35 devono essere interpretati nel senso che, quando decide di imporre misure di riparazione del danno ambientale ad operatori le cui attività siano elencate nell'allegato III a detta direttiva, l'autorità competente non è tenuta a dimostrare né un comportamento doloso o colposo, né un intento doloso in capo agli operatori le cui attività siano considerate all'origine del danno ambientale. Viceversa spetta a questa autorità, da un lato, ricercare preventivamente l'origine dell'accertato inquinamento, attività riguardo alla quale detta autorità dispone di un potere discrezionale in merito alle procedure e ai mezzi da impiegare, nonché alla durata di una ricerca siffatta. Dall'altro, questa autorità è tenuta a dimostrare, in base alle norme nazionali in materia di prova, l'esistenza di un nesso di causalità tra l'attività degli operatori cui sono dirette le misure di riparazione e l'inquinamento di cui trattasi. Pres. Skouris - Rel. Toader - Raffinerie Mediterranee (ERG) SpA ed altri c. Ministero Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare ed altri. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. Grande, 09/03/2010, Sentenza C-378/08
APPALTI - RIFIUTI - Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani - Provvedimenti autoritativi dell'autorità statale - Obbligo di conferimento in nuovi e diversi siti di discarica - Evento straordinario e imprevedibile - Aggravio di costi - Clausola preclusiva della revisione dei prezzi - Corretta interpretazione. L'obbligo di conferimento in nuovi siti di discarica dei rifiuti solidi urbani, diversi da quello indicato nel contratto di appalto, avvenuto in forza di provvedimenti autoritativi dell'autorità statale costituisce evento straordinario, imprevedibile, certamente non imputabile alla società affidataria del servizio ed incidente in maniera rilevante e sostanziale sul sinallagma contrattuale. Pertanto, anche in presenza di una clausola preclusiva alla revisione dei prezzi, deve ritenersi, con interpretazione conforme all'art.115 del d.lg.vo n.163 del 2006, che tale clausola vada riferita alla normale alea contrattuale, ossia a quel rischio, presente in tutti i contratti di durata a prestazione corrispettive, legato alle fluttuazioni fisiologiche del mercato ed agli effetti che possono derivare dal decorso del tempo. Certamente esulano dall'alea contrattuale i fattori di costo sopportati dall'imprenditore cagionati dall'adozione di provvedimenti autoritativi che determinato un abnome aggravio di costi. Una diversa interpretazione della clausola - se intesa come escludente in radice la possibilità di revisione periodica dei prezzi imposta dalla legge - ne comporterebbe la nullità ex art. 1339 c.c.. Pres. f.f. Lamberti, Est. Capuzzi - Fallimento S. (avv. Montefusco) c. Comune di Sorrento (avv. Marone) - Riforma TAR CAMPANIA, Napoli, n. 4137/2000) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 8 marzo 2010, n. 1333
APPALTI - Gare pubbliche - Principio della continuità e concentrazione della
gara - Violazione - Invalidità della procedura. Nelle gare pubbliche, il
principio della continuità e della concentrazione della gara costituisce
espressione della più generale regola della imparzialità e della par condicio,
in quanto mira ad assicurare l'indipendenza di giudizio di chi presiede la gara
ed a sottrarlo a possibili influenze esterne (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16
novembre 2000 n. 6128; TAR Umbria, 3 ottobre 1990 n. 348), la sua violazione
comporta l'invalidità della procedura a prescindere dalla verifica delle
conseguenze pratiche (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 luglio 1992 n. 689) ed esso
subisce eccezioni soltanto in particolari situazioni, che obiettivamente
impediscano la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (Cons.
Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005 n. 5360; Id., sez. V, 3 gennaio 2002 n. 5). Pres.
Allegretta, Est. Picone - S. onlus (avv.ti Antonucci e Merlino) c. Comune di San
Marco in Lamis (avv.ti Bellacosa Marotti e Fiorentino).
TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 2 febbraio 2010, n. 244
APPALTI - Gare pubbliche - Verifica delle offerte - Complessità
dell'istruttoria - Impiego di tempo - Custodia degli atti di gara - Obiettiva
certezza di autenticità ed integrità. L'impiego di un tempo eccessivo per la
verifica della documentazione amministrativa e delle offerte presentate, anche
se giustificato dalla complessità dell'istruttoria ovvero da fattori
eccezionali, vizia in ogni caso l'intera procedura allorquando non venga
assicurata medio tempore la custodia degli atti di gara, con modalità che diano
oggettiva certezza, alla ripresa delle operazioni, della loro autenticità ed
integrità (cfr. tra molte Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 1998 n. 1603; Id.,
sez. V, 7 maggio 1994 n. 442). Pres. Allegretta, Est. Picone - S. onlus (avv.ti
Antonucci e Merlino) c. Comune di San Marco in Lamis (avv.ti Bellacosa Marotti e
Fiorentino).
TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 2 febbraio 2010, n. 244
APPALTI - Verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta - Seduta
pubblica - Principio inderogabile - Valutazione tecnico-qualitativa - Seduta
riservata. E' principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello
secondo cui gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi
contenenti l'offerta devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di
documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta
tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura
in segreto dei plichi, fermo restando che, ultimate le fasi preliminari
pubbliche di verifica e riscontro dei plichi e dei documenti in essi contenuti,
la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta va invece effettuata in seduta
riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della
commissione giudicatrice (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008
n. 1856; Id., sez. IV, 8 ottobre 2007 n. 5217; Id., sez. V, 27 aprile 2006 n.
2370).
TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 2 febbraio 2010, n. 244
APPALTI - Appalti pubblici di lavori - Notifica ai candidati e agli offerenti delle decisioni riguardanti l'aggiudicazione dell'appalto - Direttiva 89/665/CEE - Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici - Termine di ricorso - Data a partire dalla quale comincia a decorrere il termine di ricorso - Inadempimento di uno Stato - Direttiva 93/37/CEE. L'Irlanda, per il fatto che la National Roads Authority non ha informato l'offerente escluso della sua decisione di aggiudicazione dell'appalto relativo alla progettazione, alla costruzione, al finanziamento e alla gestione dell'autostrada tangenziale ovest della città di Dundalk, e mantenendo in vigore le disposizioni dell'art. 84 A, n. 4, del regolamento di procedura degli organi giurisdizionali superiori (Rules of the Superior Courts), nella sua versione risultante dallo Statutory Instrument n. 374/1998, dal momento che queste ultime comportano incertezza circa la decisione contro la quale il ricorso deve essere proposto e circa la determinazione dei termini per proporre tale ricorso, è venuta meno, con riferimento alla prima censura, agli obblighi ad essa incombenti in forza dell'art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, quale modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, nonché dell'art. 8, n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, quale modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, riguardo alla seconda censura, agli obblighi ad essa incombenti in forza dell'art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, quale modificata dalla direttiva 92/50. Pres./Rel. Cunha Rodrigues - Commissione europea c. Irlanda. CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-456/08
APPALTI - Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici - Termine di ricorso - Data in cui inizia a decorrere il termine di
ricorso - Direttiva 89/665/CEE - Dir. 92/50/CEE. L'art. 1, n. 1, della
direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli
appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del
Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, esige che il termine per proporre un
ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni
per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è
venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione
stessa. Pres./rel. Cunha Rodrigues - Uniplex (UK) Ltd c. NHS Business Services
Authority.
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08
APPALTI - Aggiudicazione degli appalti pubblici - Termine di ricorso - Poteri
del giudice nazionale - Direttiva 89/665, mod. dalla dir. 92/50. La
direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, impone al giudice
nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere
discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a
quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa
nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a
conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa
in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Qualora le disposizioni
nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad
un'interpretazione conforme alla direttiva 89/665, come modificata dalla
direttiva 92/50, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle, al fine di
applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che
questo attribuisce ai singoli. Pres./rel. Cunha Rodrigues - Uniplex (UK) Ltd c.
NHS Business Services Authority.
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08
APPALTI - Appalti pubblici - Disposizione nazionale - Termine di ricorso -
Direttiva 89/665, mod. dalla dir. 92/50 - Legislazione applicabile. L'art.
1, n. 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, osta a
una disposizione nazionale, quale quella di cui trattasi nella causa principale,
che consente a un giudice nazionale di dichiarare irricevibile un ricorso
diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere il risarcimento dei danni
per la violazione di detta normativa in applicazione del criterio, valutato
discrezionalmente, secondo il quale siffatti ricorsi devono essere proposti
senza indugio. Pres./rel. Cunha Rodrigues - Uniplex (UK) Ltd c. NHS Business
Services Authority.
CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08
Vedi sullo stesso argomento le massime degli anni
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